LECCION III - TEORIA DE LOS ACTOS ILICITOS

LECCIÓN III

TEORÍA DE LOS ACTOS ILÍCITOS

1. LOS ACTOS ILÍCITOS.

Resulta imposible catalogar la conducta humana autorizada por la ley porque el accionar humano tiene diversas connotaciones que se proyectan hasta el infinito, razón por la cual ninguna ley podrá contener el listado de los actos autorizados.

Ante esta dificultad de enumeración, es importante la distinción por enlazarse con el derecho positivo. Al establecer un orden jurídico, su importancia no sólo radica con relación a la teoría, sino más bien, con las soluciones jurídicas como respuesta dada por el orden jurídico a los actos lícitos y los actos ilícitos, desde el punto de vista de la atribución de consecuencias y la aplicación de la sanción.

Como se caracterizan los actos lícitos por oposición a los ilícitos?. Ante la enorme dificultad de enumeración legal de los actos lícitos, el orden jurídico debe partid de alguna premisa fundamental para caracterizar perfectamente lo lícito y diferenciarlo de lo ilícito. Desde este punto de partida, los actos jurídicos son actos voluntarios, como consecuencia del reconocimiento como principio de la autonomía de la voluntad, que a su vez surge del reconocimiento de la libertad personal por parte del orden jurídico imperante. Así tenemos en la Constitución Nacional, en la disposición del art. 9 segunda parte: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no ordena ni privado de lo que ella no prohíbe”: esto se puede formular de la siguiente forma:
Licitud = lo permitido
Lo permitido = lo no prohibido
Ilicitud = lo prohibido (mala probita, según H. Kelsen = trasgresión legal).

Dentro de los actos voluntarios, no prohibidos (lícitos) que tengan una finalidad inmediata de crear, modificar o extinguir derechos, estamos ante la concepción técnica de los actos jurídicos. Por oposición, igualmente, dentro de los actos voluntarios, prohibidos (ilícitos), estamos ante buna concepción de los actos antijurídicos o ilícitos. De esta oposición de conceptos, se puede vislumbrar desde ya claramente los elementos indispensables de la ilicitud en el derecho que son:

a) la voluntariedad del acto (imputabilidad = dolo o culpa)
b) Antijuricidad (trasgresión de una norma jurídica de cualquier jerarquía).

Los demás elementos, como el daño o la relación causal entre el hecho y el daño, son simplemente eventuales y su importancia sólo radica para la responsabilidad civil, pero no para la calificación de ilícito a un acto voluntario, como se demostrará más adelante.

2. CONCEPTO DE LA ILICITUD.

Nuestro Código en el art. 1834 establece cuándo los actos voluntarios tendrá el carácter de de ilícitos, es decir, debe tratarse de un acto voluntario. Se podrá decir entonces que la ilicitud se da cuando un acto voluntario se alza contra una prohibición legal o desarrolla una conducta que omite la realización dice un mandato legal. Estamos pues, ante la inobservancia de la primera formula del derecho privado ante la inexistencia de una prohibición legal. Por ejemplo, la disposición contenida en el Art. 299 del CPP, donde establece que no podrán ser objeto del acto jurídico las cosas que están fuera del comercio. Estas prohibiciones establecen una obligación de no hacer, cuya inobservancia constituye una ilicitud que traerá aparejada una nulidad. Por otro lado, también la norma jurídica podría establecer un mandato de realización, que el agente omite su cumplimiento; por tanto estaríamos ante una ilicitud, por incumplimiento de una norma que impone una obligación de hacer.

3. TRASGRESIÓN A UNA NORMA JURÍDICA.

En este caso se requiere la existencia de una norma jurídica que establezca una conducta determinada del agente; para darse la violación a la norma jurídica, debe existir una conducta que riña con la norma legal. Partimos, pues de la necesidad` de la existencia de la trasgresión de una norma jurídica; dicha trasgresión podrá darse cuando la norma estatuye una obligación de no hacer o de hacer. El art. 1834 inc. A) establece que se equipararán las omisiones que causaren perjuicio a terceros, cuando una ley o reglamento obligare a cumplir el hecho omitido. Se debe agregar además la trasgresión a las reglas establecidas en los contratos, que constituyen normas jurídicas obligatorias inter-partes, lo que nos lleva a la conclusión de que su inobservancia constituye igualmente una ilicitud.

4. ILICITUD Y DISCONFORMIDAD.

En algunos casos la conducta de las partes en un negocio jurídico no está conforme a las disposiciones legales; sin embargo, no reúne las condiciones propiamente para llegar a la ilicitud, pero que podría merecer alguna sanción de la ley, sin ser propiamente ilícito. Por ejemplo: los actos que no reúnan las formalidades legales, escritura pública sin lugar y fecha de otorgamiento.

Se pueden mencionar también los actos producidos por error, que técnicamente según nuestro código son hechos; en consecuencia se tratarían de actos anulables. En el error, no existe disconformidad con la norma jurídica en su aspecto formal. Pero aquí ocurre lo contrario, existe vicio de la voluntad y no disconformidad externa.

5. DISTINTAS ESPECIES DE ILICITUD.

Un estudio más acabado nos llevará a la conclusión de que en la ilicitud, como sanción de normas de distintas jerarquías, constitucionales, legales, reglamentarias, administrativas, fiscales, etc., deberá existir una conducta determinada positiva o negativamente por una norma jurídica perteneciente a alguna materia, entonces pues, nos llevaría a la ilicitud civil, penal, administrativa, fiscal, etc.

Ahora bien, se las podrá reducir en dos áreas fundamentales: una del derecho Público y otra del Derecho Privado, consistente en la ilicitud civil o penal.

6. ILICITUD EXCLUSIVAMENTE CIVIL.
Es difícil que un hecho que configure un ilícito civil en exclusividad, porque el acto que sea contrario a un ordenamiento positivo normalmente afecta al orden público entero y no en exclusividad a alguna rama. Ejemplos de los mismos son numerosos, como la ilicitud fiscal, aduanera, no sólo de carácter administrativo, sino al mismo tiempo de carácter penal; lo mismo ocurre con el accidente de tránsito, el daño intencional, etc.

Sin embargo también existen numerosos actos que podrían circunscribirse únicamente en el ámbito civil y cuya sanción será, el de la nulidad y el resarcimiento de daños; por ejemplo, los actos celebrados para la realización de un negocio jurídico prohíbido por la Ley como la venta de futura herencia (art. 697) o las cosas que salieron del comercio (art. 299). Igualmente, se puede hablar de la turbación de la que la propia ley califica de acto ilícito, conforme lo preceptúa el art. 1.944.


7. SANCIONES A LA ILICITUD.

El orden jurídico sanciona a la conducta ilícita de distintas maneras. No es posible desde luego concebir la existencia de la ilicitud sin la punibilidad de la misma. La esencia del derecho es justamente la sanción.

Admitir una tesis contraria sería eliminar el derecho como sistema coercitivo de la conducta humana, y convertirlo en normas de conducta humana no obligatorias, como las normas de trato social, etc.; en consecuencia, la sanción del derecho para la ilicitud se establece de diversas formas:
a) mediante el establecimiento de penas: corporales, pecuniarias e inhabilitaciones, establecidas en el derecho penal
b) mediante la nulidad del acto (arts. 355 y sigtes.)
c) mediante el restablecimiento de la situación anterior al acto ilícito, como en el caso de la obra nueva, prevista en el art. 1946, donde se autoriza la destrucción de lo hecho
d) mediante una medida de aseguramiento (prohibición de innovar), o la caución, prevista en el caso de peligro de derrumbe de edificio sobre el vecino, según lo dispone el art. 1959
e) mediante la reparación de los daños y perjuicios.

8. ILÍCITO CIVIL, ILÍCITO PENAL. DIFERENCIAS,

Lo común que poseen los hechos calificados de ilícitos en materia civil y penal es que en ambos se supone una conducta antijurídica, mediante una actuación dolosa o simplemente culposa, como asimismo la imputabilidad de los hechos a sus agentes.

Distinción: Resulta más nítida la distinción entre los hechos ilícitos en ambas materias, aunque fácilmente pueden darse hechos que representen, al mismo tiempo, un ilícito en el campo penal e igualmente en el campo civil. Ejemplo: los delitos culposos (accidentes de tránsito), castigados en el campo penal y en el campo civil. No ostante esta aparente afinidad, gozan de algunos caracteres completamente opuestos:
a) para la existencia de lo ilícito en materia penal es necesaria la violación de una norma de carácter penal, con la realización de hechos calificados como ilícitos y tipificados en el cuerpo legal. En la tentativa, el delito frustrado, etc., no es necesaria la consumación y mucho menos que la realización de tales ilícitos produzca daños.
b) En el derecho civil, la formulación de la ilicitud es opuesta al derecho penal y todo el derecho publico; por el carácter permisivo del derecho privado, rige en él el principio de la autonomía de la voluntad, denominado igualmente el de la licitud, por oposición a la legalidad; por esta razón, en el derecho civil, para configurarse la ilicitud, el acto humano debe estar prohibido por la ley; en este derecho rige el principio de que “todo lo que jurídicamente no está prohibido, esta jurídicamente permitido”. Sin embargo en el derecho penal debe estar tipificado expresamente en la ley el acto ilícito, porque en este campo rige el principio de que “todo lo que no está expresamente autorizado o establecido, está prohibido”. Es decir, el Juez no puede crear calificación de ilicitud si no está claramente legislada, ni tampoco podrá aplicar `sanción alguna al hecho si no está prevista en la ley.

Tradicionalmente se considera el DAÑO como elemento esencial de la ilicitud. Sin embargo, un mejor estudio nos lleva a la conclusión de que el daño es un elemento esencial en la responsabilidad civil y eventual en la ilicitud, conforme se demuestra a seguir:

a) en el derecho penal, las consecuencias del ilícito (pena corporal) se extingue con el fallecimiento del autor;
b) en el derecho civil, las consecuencias (responsabilidad civil emergente del ilícito) se extienden a sus sucesores;
c) en el derecho penal, el fin principal perseguido es el castigo del autor del hecho, mediante la aplicación de penas privativas de la libertad. Existiendo algunas excepciones de penas pecuniarias que se aplican mediante la multa. Pero el fin es el castigo.
d) En el derecho civil, el fin principal perseguido es la reparación del daño; mediante una indemnización justa, si existiere daño; o bien la aplicación de otro medio de protección legal, como por ejemplo la nulidad. La destrucción de lo mal hecho, etc.

9. ILÍCITO EN EL CÓDIGO CIVIL PARAGUAYO. REQUISITOS.

Nuestro Código en primer término se refiere a la obligación de resarcir el daño para quien comete un acto ilícito, y en segundo término cuando no existiere culpabili8dad alguna, se debe igualmente indemnización en los casos previstos directa o indirectamente en la ley (art. 1833).

10. ACTOS VOLUNTARIOS ILÍCITOS.

Del siguiente artículo -1834- se pueden desprender los requisitos que son:

a) CONDUCTA ANTIJURIDICA DEL AGENTE. Los actos deben ser prohibidos por las leyes, ordenanzas municipales u otras disposiciones dictadas por la autoridad competente.

OMISION: dentro de la conducta antijurídica del agente se encuentra las omisiones que causaron perjuicio a terceros cuando la ley o el reglamento obligan a cumplir el hecho omitido. También dentro de este punto debe considerarse el contrato, que constituye ley para las partes (art. 715).

b) EL DAÑO: conforme al requerimiento del inc. B) del art. 1834, es necesario que los hechos referidos precedentemente causen daño, o produjeren un hecho exterior susceptible de ocasionarlo, como por ejemplo un peligro de derrumbe (arts. 1944, 1959)
c) LA IMPUTABILIDAD DEL AGENTE: la conducta debe ser dolosa o culposa, circunstancia tenida en cuenta en la responsabilidad subjetiva del agente
d) UNA RELACION DE CAUSALIDAD entre el acto (acción u omisión) que importa la violación del deber y el daño causado.

Se debe aclarar que esta relación de causa a efecto se refiere evidentemente a la relación existente entre el hecho y el daño producido; no se trata, pues, de una relación entre el agente y el daño.

En resumen: los requerimientos del art. 1834 se pueden simplificar en dos:

A – LA IMPUTABILIDAD DEL AGENTE. Esto supone una conducta culposa o dolosa del agente para infligir una norma o un deber legal. Art. 1834 incs. a y c)
Asimismo, dentro de la imputabilidad se encuentra implícita la relación causal entre el hecho y el daño, en razón de que dentro del concepto de la imputabilidad se halla inmersa la posibilidad de atribuir al agente las consecuencias del hecho.

Respecto a la posibilidad de atribuir al agente los hechos de otro (responsabilidad objetiva), algunos autores como el Dr. Torres Kirmser la califican como imputatio juris, es decir, la imputación por imperio de la ley.

B – EL DAÑO. En el derecho civil el elemento fundamental para la responsabilidad` civil es el daño, no así para la concepción del hecho ilícito, en que a veces podrá existir o no. La conducta del agente representa un valor minúsculo, o carece de valor alguno, cuando no existe daño, en materia de responsabilidad. Sin embargo en el derecho la conducta antijurídica (ilícita) es sancionada por distintas medidas, como por ejemplo la nulidad, las medidas cautelares (peligro de derrumbre, art. 1959), también por garantías, etc., como en el caso de la turbación que la propia ley califica como acto ilícito (art. 1944); por último, la sanción será la indemnización, si existiera daño. Por tanto, la antijuridicidad es un elemento esencial en la ilicitud, y el dañó, es un elemento esencial en la responsabilidad civil.

Sobres estos dos pilares descansa la responsabilidad civil emergente de los hechos ilícitos y la responsabilidad civil en general.

Así se tiene:

ILICITUD = Antijuricidad + imputabilidad.
RESPONSABILIDAD = Imputabilidad o factores de atribución + daño.

11. RESPONSABILIDAD REFLEJA. EXCEPCIÓN A ESTA REGLA:

En doctrina recibe la denominación de responsabilidad refleja, la responsabilidad emergente de hechos ilícitos cometidos por otro, que se encuentra regulada en el Código bajo la denominación: “DE LAS RESPONSABILIDAD POR HECHO AJENO”, en los arts. 1842 al 1845.

El Código regula las responsabilidad `por los hechos ilícitos de los dependientes; de los padres por los hechos de los hijos menores que habitan con ellos; de los tutores y curadores que están a su cargo y habitan con ellos; de los directores de colegios y artesanos, por los daños causados por sus alumnos o aprendices, menores de edad, mientras permanezcan bajo su custodia; y la responsabilidad de los funcionarios públicos de entidades centralizadas y descentralizadas subsidiaria del Estado en caso de insolvencia de sus agentes.

Excepción a esta regla: El código trae una importante excepción a la regla de la inimputabilidad e irresponsabilidad de los carentes de discernimiento, en el art. 1850, cuando dispone: “En caso de dañó causado por una persona privada de discernimiento, si el perjudicado no ha podido obtener la reparación de quien la tiene bajo su cuidado, los jueces pueden, en consideración a la situación de las partes, condenar al autor del daño a una indemnización equitativa”.

12. RESPONSABILIDAD POR EL “RIESGO CREADO”. ¿ES O NO ACTO ILÍCITO EL RIESGO CREADO?

La teoría del riesgo creado previsto en el art. 1846 en cuanto a sus fundamentos giran en torno a las discusiones tradicionales respecto a lo objetivo y subjetivo.

En efecto, el riesgo creado en virtud de3l ejercicio de una actividad o profesión, por los medios empleados o por la naturaleza de la actividad, es responsable por los daños que causare quien ejerció tal actividad o profesión (ej. Industria química).

El código legisla bajo la denominación de “responsabilidad sin culpa” en el art. 1846, cuando dispone: “El que crea un peligro con su actividad o profesión por la naturaleza de ellas, o por los medios empleados, responde por el daño causado, salvo que pruebe fuerza mayor o que el perjuicio fue ocasionado por culpa exclusiva de la víctima, o de un tercero por cuyo hecho no deba responder”.

Es un acto ilícito el riesgo creado?

En efecto el art. 1834 inc. B) califica el acto ilícito: “Si hubiere causado un daño, o produjere un hecho exterior susceptible de ocasionarlo”.

Tal como queda plasmada la norma, el que produjere un hecho exterior susceptible de ocasionar un daño, su acto será considerado como un acto ilícito. Es decir, aun sin haber ocasionado un daño, conforme al inc. b).

En total armonía con este inciso se halla legislado el riesgo creado en el art. 1846, lo que nos inducirá a concluir que el riesgo creado fue aglutinado dentro de los actos ilícitos; sin embargo, esta afirmación merece un mejor análisis.

El daño es un elemento indispensable para la responsabilidad civil, más no así para calificar el ilícito de un acto, cuyos elementos vitales son la antijuricidad y la inimputabilidad.

Un ejemplo sería que un automovilista cruce la ciudad a mayor velocidad que la establecida en el reglamento.

Existe una contravención; es decir, una ilicitud, más no existe un daño que reparar. En conclusión, el daño con sus distintas manifestaciones, es el elemento esencial de la responsabilidad civil y a veces coincide como componente de los actos ilícitos, y como consecuencia podemos determinar que el riesgo creado no conlleva una antijuricidad; por tanto, no podrá calificarse de ilícito; empero, podría resultar potencial ilícito, pero constituye un factor objetivo de atribución de responsabilidad.

13. DELITOS Y CUASIDELITOS. CONCEPCIÓN EN LA DOCTRINA CONTEMPORÁNEA.

La distinción entre delitos y cuasidelitos tendría importancia meramente doctrinaria, por la aglutinación de ambas categorías en los códigos, bajo la denominación de actos ilícitos, que importa igual tratamiento legal, salvo lo dispuesto en el art. 1856, última parte del CC.

En el derecho romano existía la distinción entre los delitos públicos, atentatorias contra la tranquilidad social y los hechos calificados de “delicia privata”, cuya persecución se hizo facultativa. En esta concepción primitiva se reconoce obligación a cargo del agente y favor de la víctima, mediante el pago de una indemnización, que siempre superaba el valor real del perjuicio ocasionado, por el carácter eminentemente penal de la sanción. Esta constituía una pena civil expiatoria, de que se valía el derecho privado para reaccionar legalmente contra la infracción del orden jurídico.

Así nacen en el derecho civil el delito y el cuasidelito; el primero se caracterizaba por la intención dañosa al cometerse el hecho, y el segundo, por la falta de intención, denominada también culpa o dolo, o cuasidelito. El doctrinario francés Pothier explica el cuasidelito explica el cuasidelito como aquel hecho por el cual una persona sin intención malévola, por una imprudencia no excusable, causa perjuicio a otro. Y el delito, como el hecho cometido con malignidad (dolo), que causa perjuicio.

La doctrina contemporánea, sostiene la inutilidad de la diferenciación teórica y legislativa; hoy día no responde a ninguna razón científica tal distinción en los códigos. Así, por ejemplo, ya Planiol sostenía que no existe ningún interés en mantener estas fuentes de obligaciones, cuando el hecho base o presupuesto de hecho constituye un idéntico acto ilícito y obliga a su actor a reparar el perjuicio ocasionado.

Esta nueva concepción del acto ilícito, en cuanto su punibilidad en el orden civil, ha sido acogida por diversas legislaciones, donde no se hace distinción para atribuir la responsabilidad al agente, que genera una consecuencia sustantiva de deber de indemnizar mediante una reparación integral.

14. EN EL CÓDIGO CIVIL. LEX AQUILIA.

El Código aglutina esta histórica clasificación, regulando en el Libro tercera VII, Capitulo I, dedicado a la responsabilidad civil y, particularmente bajo la responsabilidad por hecho propio, el acto ilícito, definido en el art. 1834, y en materia de extensión del resarcimiento, se considera la distinción subjetiva, conforme queda regulado en el art. 1856, sin tener necesidad `de recurrir a la clasificación romana, impropia e inútil en la actualidad.

15. DELITOS Y CUASIDELITOS COMO PRIMERA FUENTE DEL DEBER DE RESARCIR.

Con la Lex Aquilia presentada por el célebre Tribuno Romano Aquilio que fue aprobada por el plebiscito del año 287 de nuestra era (aproximadamente), se establecía una reparación para el caso de los bienes muebles, animales, etc., entre ellos, las lesiones causadas a los esclavos o muerte injusta de los mismos; por otro lado se refería al fraude cometido contra el crédito; así paso al Digesto del Corpus Iuris Civile, del Emperador Justiniano, manteniendo siempre el carácter de la indemnización como una pena, y no como una reparación.

En el Derecho Francés, mucho antes de la promulgación del Código de Napoleón distinguir claramente el deber de resarcir, proveniente de faltas que no constituyen delitos, diciendo: “Se pueden distinguir tres clases de faltas de las que eventualmente pueden surgir un daño: las que provienen de un crimen o de un delito; las personas que faltan a sus compromisos convencionales, y aquellas que no tienen ninguna relación con las convenciones y no emergen ni de un crimen ni de un delito”.

Las enseñanzas de Domat y Pothier influyeron en los redactores del Código Civil Francés, en consecuencia igualmente se distinguieron las obligaciones emergentes de un contrato, de un delito de cualquier otro hecho que cause daño, sea por imprudencia, culpa o negligencia del autor. Así se concibió la responsabilidad extracontractual proveniente de los actos ilícitos.

Este tema fue legislado en nuestro Código en el Libro tercero, Capitulo octavo, De la Responsabilidad Civil, iniciando su desarrollo con los actos ilícitos (art. 1833 y sigtes.) que aglutina a los delitos y cuasidelitos, cuya clasificación como se dijo sólo tiene valor histórico, porque ya ha desaparecido de la sistemática jurídica moderna.

16. ILICITUD DESDE LA ÓPTICA DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO.

Hans Kelsen afirmó: “Desde el punto de vista de una teoría del derecho positivo, no hay hecho alguno que, en sí y de por sí, es decir sin consideración de la consecuencia que estatuye para el orden jurídico, sea un acto ilícito o delito. NO HA MALA IN SE (mal en sí), SINO SOLAMENTE MALA PROHIBITA (mal prohibido). Se trata, por lo demás, de no más que una consecuencia del princpio generalmente reconocido en el derecho penal: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege; y este principio QUE NO ES SOLO PARA EL DERECHO PENAL, no sólo para los delitos penales, sino para TODA SANCION, no es más que la consecuencia del positivismo jurídico. Uno y el mismo hecho es, conforme a un orden jurídico, un acto ilícito o delito, porque el orden lo enlaza con una sanción, y no lo es en cambio para otro orden, que no prevé consecuencia semejante…”.

Este razonamiento nos demuestra que la antijuricidad es el elemento común de toda ilicitud en toda rama del derecho; así tenemos que en materia penal la tipificación de la ilicitud por la norma legal es indispensable; en materia de derecho público: la falta de autorización legal expresa o implícita para los actos realizados por el agente, constituye un acto que conlleva la ilicitud y, finalmente, en el derecho privado: donde las facultades permisivas son más amplias, al regir aquel principio de que “todo lo que jurídicamente no está prohibido está permitido”; por tanto, para que un acto sea calificado de ilícito debe atentar contra una norma jurídica que establece una prohibición.

17. EXTENSIÓN DEL RESARCIMIENTO EN ATENCIÓN A LAS CONSECUENCIAS DE LOS HECHOS.

Para conocer la extensión del resarcimiento, atendiendo a las consecuencias, debemos distinguir las consecuencias inmediatas de las mediatas y casuales.

Las consecuencias inmediatas de los hechos “son las que se producen según el curso natural y ordinario de las cosas”. Inmediato es lo que sin medio, sin intervención de una tercera cosa, nace de sí mismo.

Las consecuencias mediatas “son las que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto”.

Las consecuencias casuales son las que obedecen en su producción a lo imprevisible, a lo inevitable. De estas consecuencias sólo se responderá cuando deriven de un delito (dolo), cuando debieron resultar según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho.

En los demás casos, la responsabilidad alcanza a las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles, o normales según el curso natural y ordinario de las cosas.

El Código regula la distinción subjetiva para considerar la extensión del resarcimiento en el art. 1856 en lo siguientes términos:

“El obligado a indemnizar el daño que le sea imputable resarcirá todas las consecuencias inmediatas, y las mediatas previsibles, o las normales según el curso natural y ordinario de las cosas, pero no las casuales, salvo que éstas deriven de un delito y debieran resultar según las miras que el agente tuvo al ejecutar el hecho”.