LECCIÓN V
ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS (Cont.)
1. LA FORMA. Definición.
La forma –enseña Aristóteles- es “un principio distinto que da una manera de ser a las cosas y les comunica sus atributos”. “La voluntad es un fenómeno subjetivo. En tanto ella no se exterioriza, carece de virtualidad jurídica. El Derecho no la toma en cuenta. Exige éste que aquella se objetive tomando una de las formas del consentimiento. De esta suerte, la forma puede ser concebida como el molde en que la voluntad, substancia del acto, se vacía y se hace sensible, adquiriendo un sentido, mediante el cual pueden los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias”[1].-
Antes de avanzar se debe puntualizar la necesidad de distinguir perfectamente el contenido negocial del acto jurídico de la forma, que constituye un elemento externo, una especie de molde jurídico, un arquetipo, en donde debe volcarse la voluntad jurídica; por tanto, la voluntad de las partes es la que genera derechos y obligaciones, y la forma le otorga la impronta que da vida jurídica mediante una objetivación de las voluntades. Como conclusión: la voluntad de las partes es el contenido y la forma es el continente.
El anteproyecto del Dr. De Gásperi la definió de la siguiente manera: “La forma es la substancia o contenido del acto jurídico exteriorizado por las solemnidades, a cuya observancia subordina expresamente la ley su subsistencia y validez” (Anteproyecto, Art. 557).
Vélez la define como: “El conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de los testigos, que el acto sea por Escribano Público o con el concurso del Juez del lugar” (Art. 973, CCA). En realidad lo preceptuado no constituye verdaderamente una definición, sino más bien una enumeración de los eventuales requisitos, y esa enumeración es meramente enunciativa; no debe considerarse taxativa.
El Código Civil en sus Arts. 302 al 304, sin referirse a definición alguna conforme a la política legislativa contemporánea, regula la forma en los artículos mencionados.
Conforme se expone más arriba, podría ensayarse una definición de la forma como: “La observancia del conjunto de requisitos legales respecto a las solemnidades al tiempo de la formación del acto, para que la voluntad adquiera vida jurídica”.
1.1. El formalismo en el derecho. Tendencia actual: El Derecho del pasado atribuía gran importancia a las formas; esto arranca principalmente en el Derecho Romano primitivo, eminentemente formalista. Se desconocía la libertad de las formas; por tanto, las voluntades de las partes eran menos importantes que el cumplimiento de las formalidades. Es decir, se desconocía la voluntad de las partes como la esencia de la fuerza vincular. La eficacia de las voluntades dependía del riguroso cumplimiento de las solemnidades.
Esto se explica perfectamente en el antiguo Derecho, en razón de no conocerse la escritura, los registros y otros medios de publicidad y control de transmisiones de derechos. Es la razón de dar precisión y certidumbre a las convenciones celebradas, y al mismo tiempo despertaba la atención de las partes y testigos, que permitía reflexionar sobre las consecuencias de los actos realizados.
Por otro lado, el cumplimiento de la formalidad causaba gran impresión al espíritu de los presentes, de tal modo a perpetuar en sus memorias la trascendencia del acto. Todo este conjunto de requisitos formales estaba orientado a dar seguridad a las transacciones y publicidad al acto. Dos valores del Derecho que perduran en la vida contemporánea bajo distintas formas.
El rigorismo primitivo respecto al formalismo fue cediendo lentamente con la aparición de las enseñanzas del cristianismo y la doctrina de los canonistas, como una reacción espiritualista frente al formalismo, dando mayor importancia a la personalidad humana y a su voluntad que al mero formalismo, el respeto de la palabra empeñada, la buena fe en los negocios, y el deber del cumplimiento del compromiso asumido independientemente de sus formas (pacta sunt servanda).
Como en la doctrina cristiana influyeron la filosofía y el comercio, este último, extendiéndose por todo el mundo, requirió un medio más ágil, rápido y eficaz para la realización de las transacciones jurídicas, obviando el aparato pesado del formalismo y la intervención estatal en los negocios privados. Por último la aparición de la escritura como medio de prueba, hacía innecesaria, en muchos actos, la observancia de formalidad alguna.
Finalmente, el formalismo en el Derecho se encontró en un periodo de decadencia, habiendo sido avasallado por el nuevo concepto de la libertad individual, transportado al campo jurídico, prevaleciendo en todas las legislaciones la libertad de las formas.
1.2. Tendencia actual de la forma en el derecho: No se puede considerar que el derecho actual haya abandonado el formalismo, divorciándose definitivamente de él; al contrario, en las legislaciones vigentes ha renacido el formalismo, organizándose instituciones en los Registros Públicos, donde inscribirse los actos o formalizarse los actos según la naturaleza de los mismos con el fin de cumplir aquel añejo desdiderátum de dar seguridad, firmeza y publicidad al acto.
En otro aspecto, existen muchos actos jurídicos que requieren la observancia de las formas exigidas por las leyes para adquirir vida jurídica.
1.3. Función de las formas en el derecho: La forma no fue originada en una mera voluntad caprichosa o arbitraria de los antiguos juristas; ella tiene funciones específicas en la vida del Derecho. Como se ha expuesto más arriba, con el formalismo del antiguo Derecho se buscó dar seguridad o certeza jurídica a las transacciones y, por otro lado, dar publicidad a los actos.
En la actualidad igualmente, podemos sintetizar su función en lo siguiente:
a) principalmente en nuestros días la forma está en función de la prueba del derecho; ejemplo: la forma escrita (ad probationen);
b) la publicidad del acto y el ordenamiento jurídico contemporáneo organizan instituciones destinadas a tomar registros de los actos jurídicos, donde existen transmisiones de derechos; ejemplo: compraventa de inmuebles, automóviles, etc.; es decir, cualquier alteración de derechos;
c) la seguridad jurídica en las transacciones es un gran desiderátum del Derecho; en aras y en función a la misma nació principalmente el formalismo y sigue permaneciendo en el Derecho con la misma finalidad;
d) facilita la circulación de los valores, como los títulos al portador, etc.
La inconveniencia ofrecida por el formalismo es que la inobservancia de los requisitos trae aparejada la nulidad del acto y constituye un obstáculo para la vida de los negocios, en razón de que la misma carece de agilidad; y, por último, la intervención estatal hace oneroso el acto por su gravación tributaria.
2. Principio de la libertad de las formas: Como se ha dicho, muchos de los factores que influyeron para la consagración definitiva, en nuestros días, del principio de la liberta de las formas. Este principio impera, especialmente, en los actos de pura consensualidad.
El Código Civil, en el Art. 302, dispone: “En la celebración de los actos jurídicos deberán observarse las solemnidades prescriptas por la ley. A falta de regla especial, las partes podrán emplear las formas que estimen convenientes”.
Limitaciones legales: Este principio reconoce limitaciones muy importantes; la primera gran limitación se refiere a los contratos cuyo valor supera los diez jornales mínimos; no pueden probarse por testigos, deberán hacerse por escrito (Art. 706 C.C.).
Otra de las limitaciones se refiere a las firmas de las partes en los instrumentos privados y el doble ejemplar, tantos ejemplares como partes haya.
3. Clasificación de las formas: Desde el punto de vista de las formas, se clasifican en:
3.1. Actos no formales: Constituyen el principio de la autonomía de la voluntad aplicada a las formas y a la manifestación de la libertad de las formas. Es el principio que impera en nuestro Derecho: cuando la ley no designa una forma especial para la realización del acto, las partes pueden escoger la forma que estimen más conveniente. Esta regla está dada por el Art. 302, última parte, del Código Civil.
3.2. Actos formales: a) Actos Formales solemnes: La forma es exigida al solo efecto de la prueba del derecho (ad probationem). En este caso, la forma es posible separar del contenido negocial del mismo. Es decir, la nulidad acarreada por defecto de forma puede ser subsanada con posterioridad porque la voluntad no se halla identificada con la forma. En todos los casos, en un instrumento nulo por vicios formales es nulo el instrumento, pero no afecta la voluntad de las partes, porque la misma subsistirá como convenio particular.
Finalmente, la forma “ad probationem” se instituye para el beneficio de las partes y conocimiento de terceros. Ejemplos de los actos formales no solemnes se encuentran en los Arts. 700 y 701 del Código Civil. El primer artículo se refiere a los actos que deberán realizarse en escritura pública; Art. 700: “Deben ser hechos en escritura pública”; a continuación se enumeran, por ejemplo, los contratos sobre cualquier alteración de derechos reales, partición extrajudicial de bienes, constitución de sociedad o sus modificaciones, cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios; poderes generales o especiales, etc.
Sin embargo, el Art. 701 del CC dispone: “Los contratos, que debiendo llenar el requisito de la escritura pública, fueren otorgados por instrumento privado o verbalmente, no quedarán concluidos como tales, mientras no estuviere firmada aquella escritura. Valdrán, sin embargo, como contratos en que las partes se hubieren obligado a cumplir esa formalidad. Estos actos, como aquellos en que las partes se comprometieren a escriturar, quedarán sometidos a la obligación de hacer. El presente artículo no tendrá efecto cuando las partes hubieren convenido que el acto no valdrá sin la escritura pública”.
Esta disposición nos aclara suficientemente la falta de cumplimiento de la formalidad legal (ad probationem), y reduce el contrato a una obligación de escritura, rigiéndose por la obligación de hacer.
b) Actos formales no solemnes: En los actos formales solemnes (formalidad ad solemnitatem), la forma resulta inseparable del contenido del acto, porque la forma legal es parte del contenido del acto y se identifica con el mismo; en consecuencia, la nulidad aparejada por defecto de la forma resulta insanable; por tanto, el acto no es confirmable. Son excepciones en nuestro Derecho; por ejemplo el matrimonio, los testamentos. En el Derecho Procesal existen numerosos ejemplos: absolución de posiciones, declaración indagatoria.
4. TEORÍA DEL INSTRUMENTO: En el Derecho Romano se denominaba instrumentum a todos los escritos emanados de los otorgantes del acto, cuyo significado es instruir, dar a conocer, hacer saber e informar. De allí el significado de instrumento como el escrito que contiene derechos y obligaciones.
El instrumento está estrechamente vinculado con la prueba del derecho, porque mediante el mismo se prueba lo convenido, lo dicho o lo ejecutado por las partes. El instrumento es una especie de documento; el género sería el documento y la especie el instrumento, porque el documento sería toda forma de dejar testimonio del pensamiento humano, con el fin de perpetuar una idea. Ejemplo de los mismos son: los mojones, los monumentos, los escritos en general; para los instrumentos están reservados exclusivamente los escritos que contienen derechos y obligaciones, o constatan un hecho que va a generar consecuencias jurídicas.
5. INSTRUMENTOS PRIVADOS.
5.1. Instrumentos privados y principio de la libertad de formas: Los instrumentos privados son, en gran medida, consecuencias de la aplicación del principio de la libertad de las formas que impera en nuestro Derecho. Con ello no se afirma que todos los instrumentos privados no sean formales, porque existen excepcionalmente algunos instrumentos privados que están revestidos de rigurosa formalidad, como por ejemplo el testamento ológrafo (solemne), los títulos de créditos (pagarés, formales o no solemnes).
No obstante, resultan de la aplicación del principio de la libertad de las formas y gozan de algunos atributos, de que pueden ser otorgados en cualquier día y ser redactados en el idioma que las partes juzguen conveniente y, en principio, en la forma que más conviniere a los intereses de las partes.
Se debe puntualizar que en los instrumentos privados no es un requisito la intervención del oficial público o funcionario público; sin embargo, en forma excepcional, en algunos instrumentos interviene el Escribano Público, donde actúa como certificador de firmas. Ejemplos: reconocimiento de firmas de un instrumento privado ante un escribano; en dicha circunstancia, el notario no autoriza un acto público, sólo certifica la firma de las partes en un instrumento privado. El efecto principal es darle fecha cierta, pero no lo convierte en instrumento público.
De allí no se puede afirmar que en el instrumento privado no interviene el funcionario autorizado, ni que le da categoría de instrumento público por el mero hecho de la intervención del oficial público.
5.2. Requisitos legales mínimos: El principio de la libertad de las formas reconoce limitaciones muy importantes que son la firma de las partes y el doble ejemplar, es así que la falta de estos requisitos resta eficacia a los instrumentos privados y valdrán sólo como principio de prueba por escrito.
a) Firma de las partes: El Art. 399 del CC establece que para la validez del instrumento privado es necesaria la firma de las partes, sin que sea posible sustituirla por signos, ni por las iniciales de nombres y apellidos. Es requisito para quien posee el instrumento, que el mismo contenga las firmas de los demás coobligados, no así la firma de quien posee.
La firma es un acto eminentemente personal, pero es un acto muy particular que constituye una representación gráfica del ser pensante. Es una representación gráfica del nombre y apellido de las personas como elemento individualizante de la personalidad humana, este acto se realiza de puño y letra en la forma habitual y característica para estampar al pie de los documentos. La firma en realidad tiene por finalidad atribuir la autoría del instrumento, en la actualidad debe entenderse como autoría intelectual o por lo menos un reconocimiento de la relación jurídica creada por él.
b) Doble ejemplar: El doble ejemplar representa la idea de que deben existir tantos ejemplares como partes haya con intereses distintos, con expresión en cada uno de ellos del número de ejemplares suscriptos.
Esta exigencia formal, tomada del derecho francés, se ha originado en la preocupación de poner a las partes en igualdad de condiciones respecto a la prueba del acto; de lo contrario, la que retiene en su poder el documento único está en situación de superioridad respecto de la otra.
En la práctica, al finalizar la redacción del documento suele agregarse la mención del número de ejemplares que se han firmado, con lo que se prueba el cumplimiento de este requisito legal. Pero esta mención no es esencial y el otorgamiento del doble ejemplar puede ser comprobado por otros medios, inclusive testigos.
6. Excepción a los requisitos mínimos: El Código Civil en el Art. 401 dispone las excepciones en que la falta de cumplimiento de los requisitos no afecta la validez del acto de la siguiente manera:
a) “cuando uno de los otorgantes haya cumplido todas las obligaciones por él asumidas en la convención;
b) siempre que por otras pruebas se demuestre que el acto fue concluido de manera definitiva;
c) si, de común acuerdo, las partes depositaron el instrumento en poder de un escribano o de otra persona encargada de conservarlo;
d) cuando los otorgantes cumplieren con posterioridad, en todo o en parte, las obligaciones contenidas en el instrumento. La ejecución por uno de ellos, sin que concurra o intervenga el otro, no impide que el vicio subsista respecto del último;
e) si quien alegare la falta de requisito, presentare su respectivo ejemplar”.
7. Valor probatorio de los instrumentos privados: Los instrumentos privados hacen plena prueba entre las partes desde su reconocimiento judicial o declarados debidamente reconocidos; además tienen el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores universales (Art. 407 CC).
La ley no hace referencia expresa a los sucesores universales, sino se limita a establecer la fuerza probatoria de los instrumentos privados entre las partes y sus sucesores. En realidad se refiere a los sucesores universales, en razón de que los efectos de actos de esta naturaleza no podrán alcanzar a los sucesores a título singular.
Los instrumentos privados, a diferencia de los instrumentos públicos, que gozan de autenticidad y hacen plena fe, no tiene fuerza probatoria sino desde su reconocimiento judicial o extrajudicial ante un oficial público competente, que puede certificar la autenticidad de la firma. Sin embargo, aún respecto a los terceros y sucesores a título singular, no prueba la verdad de la fecha.
8. Reconocimientos de los instrumentos privados: Como se ha dicho la firma debe ser una suscripción bajo la forma habitual en que una persona asume una declaración de voluntad. No es necesario que describa los nombres y apellidos del firmante, porque la firma representa el sello de su personalidad y lo hace de tal forma que lo distinga de otros y que no sea susceptible de fácil falsificación.
Normalmente, la firma debe ir al pie del instrumento, a los efectos de obligar a reconocer al firmante el contenido del mismo. En principio, la firma no puede ser sustituida por signos y, en consecuencia, nadie estará obligado a reconocer firmas. Sin embargo, el reconocimiento voluntario de los signos o iniciales tiene el efecto de una verdadera firma.
Así lo dispone el Art. 405 CC: “Ninguna persona que hubiere suscrito con iniciales o signos un instrumento privado podrá ser obligado a reconocerlos como su firma; podrá, empero, reconocerlos voluntariamente, y en tal caso las iniciales y signos valdrán como su verdadera firma”.
Reconocimiento de la firma: El Art. 404 del CC. dispone: “Toda persona contra quien se presentare en juicio un instrumento privado cuya firma se le atribuye, deberá declarar si la firma es o no suya. Los sucesores podrán limitarse a manifestar que ignoran si ella es o no del causante. Si la firma no fuere reconocida, se ordenará el cotejo de la misma, sin perjuicio de los demás medios de prueba para acreditar su autenticidad. El reconocimiento judicial de la firma importa el del cuerpo del instrumento”.
Se debe puntualizar sobre el reconocimiento, en primer término, que toda persona contra quien se presentare un instrumento privado y que fuere citada para su reconocimiento, se debe limitar a declarar si la firma es suya o no.
Formas: La forma del reconocimiento puede ser expresa o tácita, o el único caso del valor del silencio como manifestación positiva de voluntad (Art. 282, 2ª parte CC.).
a) tácita: el reconocimiento es tácito cuando omite manifestarse respecto a la atribución de la firma a su persona. Para que el silencio sea tomado como asentimiento positivo de la voluntad, debe ser citada la parte a reconocer la firma, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa, se la tendrá por reconocida la firma.
b) expresa: la forma expresa ocurre cuando el firmante del documento es llamado por el juez a reconocer la firma que se le atribuye, y éste comparece declarando que la misma le pertenece.
Efectos: El efecto principal del reconocimiento o de la declaración judicial del reconocimiento de la firma, importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento, lo que significa la validez del contenido del mismo (Art. 407 CC y Art. 307 y ss CPC).
El contenido de los instrumentos públicos y privados puede ser impugnado por vía de la redargución de falsedad (Art. 308 CPC).
8.1. Indivisibilidad de la prueba de reconocimiento con respecto a terceros: “La prueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible y tiene la misma fuerza contra quienes los reconocen, que contra aquellos que los presentaren” (Art. 407). Es decir, el que presenta el instrumento privado se remite a lo que resulte de esta prueba, y siendo así, no sería justo que por notorias que sean las irregularidades del documento, se le permita aceptar la parte que le favorece y desechar la parte que le perjudica.
Con relación a los efectos con respecto a los terceros, los instrumentos privados, aunque judicialmente estén reconocidos, o fueren declarados reconocidos, no prueban contra los mismos, ni contra los sucesores a título singular, la verdad de la fecha. La ley no presume la verdad de los instrumentos privados; es el tenedor quien debe demostrar la verdad de la fecha.
La disposición del Art. 408 se funda en el propósito de evitar fraudes que puedan cometerse antedatando los documentos privados, teniendo en consideración que a los terceros les resultaría imposible justificar la antedata.
8.2 Reconocimiento de incapaces: Los incapaces, al tiempo de ser citados para reconocer una firma que se les atribuye, aunque hubieran suscripto siendo plenamente capaces, no serán admitidos (Art. 406 CC). Se explica perfectamente esto, porque un reconocimiento de un incapaz sería considerado como un acto involuntario; por tanto, sin consecuencia jurídica alguna. Si se lo hubiera realizado, estaríamos frente a la nulidad, tanto por disposición del Art. 406 como también porque el agente carece de discernimiento.
8.3. Modos en que un instrumento privado adquiere fecha cierta: En el Art. 408 del CC se establecen los modos por los cuales un documento adquiere fecha cierta respecto a los terceros y sucesores a título singular. Dice así: “(…) Su fecha cierta será respecto de dichas personas:
a) la de su exhibición en juicio, o en una repartición pública, si allí quedare archivado: no basta, por lo tanto, la mera exhibición, sino que es preciso su archivo; pero no es necesario que quede allí definitivamente, ya que podría ser devuelto más tarde al interesado sin que por ello dejara de tener como fecha cierta la presentación, siempre que en las actuaciones de las que se lo desglosa quedara copia testimoniada.
b) la de su autenticación o certificación por un escribano: los notarios públicos llevan libros especiales donde consta el reconocimiento de la firma de las partes: por tanto, la fecha del reconocimiento ante el notario da certeza de la misma.
c) la de su transcripción en cualquier registro público: lo cual significa la protocolización del instrumento privado. La jurisprudencia exige que el instrumento privado conste en acta transcripta en el protocolo del escribano, para que se reconozca la fecha cierta del citado documento.
d) la del fallecimiento o de la imposibilidad física permanente para escribir de la parte que lo firmó, o de la que lo extendió, o del que firmó como testigo”: en todos estos casos hay una certeza prácticamente absoluta de que el documento no ha podido firmarse después de esa fecha.
9. Firma en blanco. Validez: En la práctica de los negocios es bastante frecuente el otorgamiento de documentos firmados en blanco. Estas operaciones implican riesgos para el firmante que, por lo común, tiene buen cuidado de no hacerlo sino con personas que le merezcan la mayor confianza.
La firma en blanco es completamente lícita; así lo dispone la primera parte del Art. 402 del CC: “Los instrumentos privados pueden ser firmado en blanco antes de ser redactados, y en tal caso harán fe, una vez llenados y reconocidas las firmas”.
La validez del documento firmado en blanco está fuera de toda discusión. Sin embargo, la ley otorga la posibilidad al signatario de impugnar el contenido, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentren en él no son lo que ha tenido la intención de hacer o de contratar. Es decir que representa un abuso de la confianza depositada en el mandatario y una extralimitación de los poderes recibidos. A esto se lo denomina abuso de la firma en blanco.
Abuso de la firma en blanco: Para el caso de abuso en blanco, los Arts. 402 y 403 prevén dos hipótesis posibles:
1.- Que el mandatario hubiere llenado el documento contra la intención del suscriptor: Así lo dispone la segunda parte del Art. 402: “El signatario podrá, sin embargo, oponerse al contenido del documento, probando que no tuvo la intención de declarar lo que en él se consigna o de contraer obligaciones que resultan de él. No bastará el dicho de los testigos, a menos que existiere principio de prueba por escrito. La nulidad que en tal caso decretare el Juez no producirá efecto contra terceros que hubieren contratado de buena fe”.
Para destruir el contenido del documento que fuere llenado contra la intención del signatario, es necesaria la existencia de la prueba por escrito; no es posible destruirlo por testigos; ello puede admitirse únicamente cuando existiere un principio de prueba por escrito.
El principio de la seguridad o certeza jurídica requiere la prueba escrita para demostrar que el documento en blanco fue llenado contra la intención del agente, o por medio del principio de pruebas por escrito, de tal manera que pueda ser complementada con los testigos.
La última parte de la mencionada disposición legal preceptúa que no podrán afectar a terceros de buena fe, a quienes se ha contratado en virtud de ese documento. Aunque posteriormente quede demostrado el abuso de la firma en blanco y fuera anulado el documento.
2.- Que el documento firmado en blanco hubiera sido sustraído y fuere llenado por un tercero: Por tratarse de un hecho delictuoso, indudablemente la ley debe tener otro tratamiento para destruir el contenido del documento firmado en blanco, y en este caso se admitirán todos los medios de prueba.
Además, las convenciones hechas por un tercero, aunque sean de buena fe, con el portador del documento, no pueden oponerse al signatario, porque ese negocio se funda en un ilícito.
La sustracción pudo haberse realizado del propio signatario o de la persona a quien se haya confiado. En ambos casos se admitirán todos los medios de prueba.
10. Notas marginales: El Art. 409 del Código Civil dispone: “Las notas escritas o firmadas por el acreedor en el margen, dorso o a continuación de un documento privado en poder del deudor, probarán para liberar a éste, mas no para establecer una obligación adicional. Lo mismo se entenderá con respecto a las notas escritas o firmadas en igual forma por el acreedor en instrumento existente en su poder. En ambos casos, las notas canceladas o inutilizadas carecerán de mérito probatorio”.
La hipótesis prevista en el Art. 409 se refiere, indudablemente, a las notas que se asientan en un contrato bilateral, que por su naturaleza son redactadas en doble ejemplar; de lo contrario resultaría inexplicable que el documento esté en poder del deudor, en cuyo caso estaríamos ante una remisión de deuda o renuncia de derecho cuando el acreedor haya entregado voluntariamente al deudor el documento.
La segunda parte del artículo, cuando se refiere al documento en poder del acreedor, presenta una hipótesis más factible, en cuyo caso las notas marginales servirán para liberar al deudor y no para crear una obligación adicional.
11. Cartas misivas. Condiciones generales para su admisión como medios de prueba: Con relación a las cartas misivas el Art. 411, 1ª parte del CC establece: “Las cartas dirigidas a una persona pueden ser presentadas por ella en juicio cuando constituyen un medio de demostración, en litigio en que esté interesada, sea cual fuere su carácter”.
Desde que el hombre supo expresar sus ideas por escrito, las cartas son utilizadas como el medio más fácil, práctico y frecuente de comunicación. A través de ella se expresan las ideas, los anhelos, sentimientos y también la voluntad de obligarse jurídicamente.
La carta, según la naturaleza de su contenido, puede ser utilizada como medio idóneo de prueba, especialmente cuando se refiere a los contratos celebrados por correspondencia, muy frecuente en las prácticas comerciales. La cuestión surge cuando se analiza quiénes pueden presentar la carta, qué clase de carta deberá ser exhibida y a quién pertenece la misma.
Al principio se debe analizar como una parte entró en posesión de la carta, en razón de que el Art. 36 de la Constitución Nacional garantiza la inviolabilidad de los papeles particulares, correspondencia epistolar, telegráfica, telefónica, cablegráfica. De allí que, si la posesión de la misma fuere de un ilícito, no podrá ser utilizada como medio de prueba. Si la carta fuera sustraída, desde luego no podrá utilizarse como medio de prueba alguno, por la razón fundamental de que la prueba no puede originarse en un delito.
En este sentido Borda dice: “El destinatario, parte de un juicio, puede hacer valer las cartas emanadas de la contraparte, sean o no confidenciales. En este caso no está en juego la inviolabilidad de la correspondencia, puesto que entre los corresponsales no hay secreto; la reserva se relaciona exclusivamente con los terceros”[2].
11.1. Cartas a terceros. Consentimiento de los mismos: Un principio reconocido en nuestro derecho es que las cartas dirigidas a terceros no podrán ser presentadas en juicio fuera de su consentimiento, salvo según lo tiene previsto el Art. 411 del CC. que dispone: “…Las cartas dirigidas a terceros pueden ser también presentadas con su asentimiento, en juicio que no es parte. El tenedor no necesita de este asentimiento cuando debe considerarse el contenido de la carta, común a él, o cuando la tuviese por habérsela entregado el destinatario. Puede también invocarla un litigante, cuando en otro juicio se hubiere presentado por el destinatario o un tercero. Fuera de estos dos casos, la negativa del destinatario a autorizar su uso constituirá imposibilidad insalvable para su empleo, aunque la carta no sea confidencia”.
El sentido de esta prohibición, según Aubry y Rau, se limita al solo caso de que la misma sea confidencial. Para Valery lo es cuando sea de tal naturaleza que su publicación pueda acarrear perjuicio a otro, sin que haya motivo que lo justifique.
En todos los casos anteriores debe tenerse presente el principio de que nadie puede valerse de una carta obtenida por medios dolosos y fraudulentos.
11.2. Cartas confidenciales: En este sentido el Art. 410 del CC. dispone: “La carta que por su contenido sea confidencial a criterio del juez, no podrá ser utilizada por un tercero en juicio, ni con el asentimiento del destinatario, y será rechazada de oficio”.
Aubry y Rau enseñan que, aun mediando la conformidad del destinatario, la carta misiva debe ser rechazada como medio de prueba, si es confidencial, correspondiendo al juez establecer el carácter de la carta.
La cuestión radica en definir cuando una misiva es confidencial. Se parte del principio de que una carta abierta no es confidencial. Se sostiene que son confidenciales aquellas que no crean obligaciones a su cargo, ni derecho a favor del destinatario.
12. Libros y telegramas: En principio, los libros de los no comerciantes no los benefician como medio probatorio; al contrario, sus enunciados son pruebas en su contra.
El Art. 413 del CC dispone: “Los libros o registros domésticos de personas no comerciantes, no constituyen prueba a su favor. Prueban contra ellas: a) cuando enuncian expresamente un pago recibido; y b) cuando contienen la mención expresa de que la anotación se ha hecho para suplir la falta de un título en favor de quien se indica como acreedor. El que quiera aprovecharse de ellos, habrá de aceptarlos también en la parte que le perjudique”.
En cuanto a los telegramas, la ley equipara al instrumento privado cuando el original existente en la oficina en que se despachó contuviere la firma del remitente. Esta presunción legal es “juris tantum”, porque se puede destruir mediante prueba en contrario.
13. De los instrumentos públicos. Definición: Se llaman instrumentos públicos aquellos a los cuales la ley les reconoce la autenticidad; es decir, a los que prueban “per se” la verdad de su contenido, sin necesidad de reconocimiento de la firma como los privados. Ordinariamente interviene en su otorgamiento un oficial público; pero este no es un requisito esencial para todos los instrumentos públicos, ya que hay algunos en que no interviene.
Según el Código Civil Paraguayo, son instrumentos públicos los autorizados por el escribano público o cualquier otro funcionario público, en las condiciones determinadas por las leyes y las enumeradas expresamente en el Art. 375.
En verdad lo que confiere a un instrumento la calidad de público es su autenticidad: a diferencia de los privados prueban per se la verdad de su otorgamiento, sin necesidad de reconocimiento de la firma que lo suscribe. Esa fe pública que merecen estos instrumentos deriva ordinariamente de la intervención de un oficial público, aunque a veces basta con el cumplimiento de ciertas formalidades a las que están sometidos por la ley; todo lo cual les confiere una seguridad y seriedad muy superiores a las que puedan ofrecer los privados. Por ello la ley les atribuye autenticidad, ya entre las partes o con relación a terceros; poseen fuerza ejecutiva, su fecha es considerada cierta y la copia de ellos legalmente extraída, tiene el mismo valor que los originales.
13.1. Enumeración legal (Art. 375 C.C.): El Código Civil Paraguayo, en el Art. 375, enumera los instrumentos públicos de la siguiente manera:
“Son instrumentos públicos:
a) Las escrituras públicas;
b) Cualquier otro instrumento que autoricen los escribanos o funcionarios públicos, en las condiciones determinadas por las leyes;
c) Las diligencias y planos de mensuras aprobados por la autoridad judicial;
d) Las actuaciones judiciales practicadas con arreglo a las leyes procesales;
e) Las letras aceptadas por el Gobierno, o en su nombre y representación por un Banco del Estado; los billetes o cualquier título de créditos emitidos con arreglo a la ley respectiva, y los asientos de los libros de contabilidad de la administración pública;
f) Las inscripciones de la deuda pública;
g) Los asientos de los registros públicos; y,
h) Las copias o fotocopias autorizadas de los instrumentos públicos y los certificados auténticos de sus constancias fundamentales. Si éstos no coincidieren con el original, prevalecerá este último.
Existe discusión en doctrina respecto a si esta enumeración es taxativa o enunciativa, principalmente en el Código Civil Argentino; respecto a la tesis restrictiva se pronuncia favorablemente Llambias por ejemplo; y a favor de que la enumeración sea considerada exclusivamente en forma enunciativa, en el derecho argentino se encuentran Belluscio y Zannoni, por ejemplo; el Código Civil Paraguayo, el inciso b) nos da la respuesta favorable a la tesis amplia, en razón de que pueden existir otros instrumentos no enumerados en el Art. 375, otorgados por los funcionarios dentro de los límites de sus atribuciones que igualmente serán instrumentos públicos.
13.2. Condiciones de validez de los instrumentos públicos: Para que los instrumentos públicos puedan revestir tal carácter, deben cumplir con algunas condiciones esenciales; esas condiciones nos da el Art. 376 del CC, que se pueden sintetizar en los siguientes:
a) Competencia del oficial público: La competencia debe ser por razón territorial (ratione loci), como también por la razón de la materia (ratione materiae) (Art. 376, inc. a, b). Los escribanos públicos y los jueces de paz están facultados a autorizar actos en el asiento donde ejercen sus funciones, es decir, dentro de su jurisdicción territorial. Para salir de la misma, deberán ser autorizados por la Corte Suprema de Justicia. La ley asigna un territorio dentro del cual deberá cumplir sus funciones el funcionario fedatario. Ejemplo: El Juez de Paz de Encarnación no podrá trasladarse a autorizar actos en Coronel Bogado, o un notario de Asunción autorizar actos en Encarnación. En la competencia en razón de la materia, el oficial público está constreñido a autorizar los actos dentro de los límites de sus atribuciones, impuestos por la propia naturaleza del acto. Ejemplo: un notario no está facultado a autorizar un matrimonio, el Director del Registro del Estado Civil de las Personas está autorizado para recibir y dar autenticidad a actas de nacimientos, defunciones, matrimonios y legitimaciones; sin embargo, no podrá otorgar con carácter de instrumento público el testimonio de toma de razón de título de dominio en el Registro de la Propiedad, ni autorizar ningún otro acto ajeno a sus atribuciones, enumeradas por la ley.
b) Cumplimiento de las formalidades legales: El siguiente requisito para la validez de los instrumentos públicos es el cumplimiento de las formalidades legales. Siendo la fe que inspira el acto una emanación directa e inmediata de las formalidades prescriptas que deben ser observadas al tiempo de la celebración del acto jurídico, su observancia traería como consecuencia la invalidez del acto. La falta en el oficial público de las cualidades o condiciones necesarias para el desempeño del cargo, o cualquier irregularidad en su nombramiento o recepción del empleo, no afectará la eficacia del acto.
13.3. Fuerza probatoria de los instrumentos públicos (Art. 383 C.C.): Cumplido con los requisitos de validez exigidos por la ley, el instrumento público preconstituye la prueba de los hechos y de los actos en él enunciados por el Oficial Público autorizante. Al rodearlo la ley de formalidades estrictas e inviolables, el instrumento público “merece fe inter partes y erga omnes” de los hechos ocurridos y constatados por el Oficial Público autorizante.
Así lo dispone el Art. 383, al preceptuar: “El instrumento público hará plena fe mientras no fuere argüido de falso por acción criminal o civil, en juicio principal o en incidente, sobre la realidad de los hechos que el autorizante enunciare como cumplidos por él o pasados en su presencia”.
La ley protege con una presunción de autenticidad el acto presentado con la firma y sello Oficial Público autorizado para el efecto. Dentro de la fuerza probatoria de los instrumentos en general, los públicos gozan de la máxima fuerza probatoria, hacen plena prueba, PROBATIO PROBATISIMA, tanto entre las partes como también respecto a terceros, de todos los hechos realizados por el Oficial Público u ocurridos en su presencia.
Sin embargo, nada impide que aquel que se ve perjudicado por su prueba pueda desvirtuar su aserto mediante el procedimiento que la ley establece, con el ejercicio de la acción civil o criminal para argüir de falsas aquellas aseveraciones. Se debe apuntar, así mismo, que la aludida disposición introduce una vía incidental para lograr idéntico objetivo, en armonía con la doctrina contemporánea del mismo. El Código Procesal Civil también contempla la posibilidad de argüir de falso un instrumento público por la vía incidental.
De esa manera, los instrumentos públicos hacen plena fe respecto a lo comprobado personalmente por el Oficial Público, también respecto a la fecha del acto, la presencia de las partes, identidades de las mismas, la convención realizada en su presencia, pagos, forma de pagos, documentos exhibidos, procuraciones, firmas y la presencia de testigos, si lo estuvieren; o las certificaciones de concordancias con los libros o asientos, cuando se tratare de funcionarios investidos de facultades para certificar nacimientos, matrimonios, defunciones o registros de propiedades.
13.4. Valor probatorio de las cláusulas y enunciaciones de los instrumentos públicos (Art. 385 c.c.): El Art. 385 dispone: “Los instrumentos públicos hacen plena fe entre las partes y contra terceros:
a) En cuanto a la circunstancia de haberse ejecutado el acto;
b) Respecto de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, y demás declaraciones contenidas en ellos; y
c) Acerca de las enunciaciones de hechos directamente relacionados con el acto jurídico que forma el objeto principal.
El primer inciso de esta disposición legal no ofrece dificultades de comprensión. Pero al analizar el inciso b) volvemos a la necesidad de distinguir entre la existencia de la convención y la sinceridad de la misma; respecto a esta última, la ley lo ampara elevándola a la categoría de la máxima prueba; incluso admite la posibilidad de quedar desnaturalizada entre las partes por medio de un contradocumento, en los negocios simulados, o simplemente ser atacada por simulación de acto cuando afecta interés de tercera persona (simulación de negocio jurídico).
En el inciso c): para que lo enunciativo haga fe respecto de terceros es necesario que sea hecho directamente relacionado con el acto jurídico que forma el objeto principal perseguido por las partes. No existe duda que las enunciaciones tienen fuerza probatoria respecto a terceros si se refieren al objeto principal del acto, no así las enunciaciones que guardan relación remota con el mismo. Ejemplo: en un acto de compraventa, enunciar que la adquisición se ha hecho con dinero ajeno o proveniente de un préstamo de una financiera, etc. Estas enunciaciones, por más que se hayan manifestado ante un Oficial Público, no las convierte en verdaderas.
13.5. Instrumentos públicos nulos y anulables: En primer término debemos distinguir los actos nulos de los anulables, distinción que no obedece a un mero capricho doctrinario o legislativo, sino por los efectos completamente diferentes producidos en uno u otro caso. También se puede destacar la notoriedad o no de la causa de la nulidad como fundamento distintivo.
Los actos nulos se caracterizan porque la causa de la nulidad se halla en forma manifiesta en el acto, como por ejemplo: lo regulado en el inc. c) del Art. 377: “Los que no llenaren las condiciones prescriptas para la validez del instrumento público”. En este caso particular no requerirá una investigación judicial para demostrar la falta de cumplimiento con las formalidades legales. El inc. a) del Art. 377 establece como nulos los instrumentos que “el oficial público autorizó después de serle comunicada su suspensión, reemplazo o destitución en el cargo, o luego de aceptada su renuncia”.
Si estas circunstancias constan en el instrumento, no habría duda respecto a la calificación del acto como nulo; sin embargo, si los demás no han tenido conocimiento de aquéllas, y deberían ser objeto de investigación para obtener una declaración judicial de su nulidad, su carácter de acto nulo es muy dudoso.
En cuanto al inc. b), resulta más claro que el anterior cuando dispone: “aquellos en que el autorizante, su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren interés personal al respecto del asunto a que se refiere; pero si los interesados lo fueron solo por tener parte en sociedades anónimas o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido”. No obstante, si estas circunstancias no constan en el instrumento, estaríamos ante un acto anulable, porque se requeriría una investigación judicial respecto a la existencia de ellas.
13.5.1. Instrumentos públicos anulables (Art. 378 CC.): “Serán anulables: a) si el oficial público, las partes o los testigos los hubieran autorizado o suscrpito por error, dolo o violencia; y b) siempre que tuvieren enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en puntos capitales, no salvadas antes de las firmas”. El primer inciso es, sin duda alguna, un acto anulable por vicios del consentimiento, y el inc. b) da la apariencia de un acto nulo.
Efectos: La nulidad de la escritura es la sanción más grave, desde el punto de vista de las partes. Sólo procede, de acuerdo al principio general en aquellos casos en que surgiera claramente de la ley. En los actos nulos, la ley exime a los mismos de toda eficacia jurídica; las consecuencias de la nulidad se retrotraen al momento mismo de la celebración del acto jurídico.
En los actos anulables, las consecuencias de la nulidad son posteriores a la declaración judicial de la anulación del instrumento público; mientras tanto tiene vida jurídica hasta el día en que la S.D. quede firme y ejecutoriada.
En los actos nulos el Juez deberá declarar de oficio; en los actos anulables se requerirá la petición de parte interesada. Esta es una razón más respecto a la falta de notoriedad de la causa de la nulidad en los actos anulables.
13.5.2. Instrumentos públicos nulos por defectos de forma: Si la nulidad del instrumento público es originada en defectos de forma o incompetencia del oficial público, pero tuviere las firmas de las partes, valdrá como instrumento privado (Art. 379 CC). Es decir, valdrá como convención privada; la sanción legal de destituir al instrumento de su carácter de público; esto se da principalmente en los actos formales no solemnes (ad probationem).
1 3.5.3. Declaración de oficio por un juez sobre la falsedad de un instrumento público: Con relación a este punto el Art. 384 CC. dispone: “Los jueces pueden declara de oficio la falsedad de un instrumento público presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones en partes esenciales. Si se arguyere de falsedad una copia autorizada del instrumento público, bastará para comprobarla su cotejo con el original, diligencia que el juez podrá ordenar de oficio”.
Muy interesante resulta la disposición del Art. 384 del CC, donde faculta al juez la declaración de oficio de la falsedad de un instrumento público presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones. Ejemplo: comparecen unas personas vendedoras de un inmueble, y al final del acto firman otros que no sean los titulares. Esta facultad que tiene el Juez de declarar de oficio la falsedad puede abreviar cualquier procedimiento engorroso y dilatorio.
13.6. Testigos de un instrumento público: Son terceros extraños al acto que intervienen como un requisito formal para la validez de ciertos actos. En el Derecho Romano, la función de los mismos era de radical importancia, en razón de que mediante ellos se cumplía con la publicidad del acto y tenía el efecto de perpetuar en la memoria de los mismos la importancia y trascendencia del acto. Todo el derecho primitivo otorgaba gran importancia a la presencia de los testigos y constituía un requisito formal.
En el Derecho contemporáneo están reservados los testigos exclusivamente para ciertos actos, principalmente para los solemnes, como el matrimonio, testamento por acto público, etc.
En materia notarial, siempre se ha discutido si los testigos son igualmente depositarios de la fe pública, o son los notarios públicos los investidos por la ley a dar fe.
Ya en doctrina fue desechada la necesidad de los testigos en los actos públicos, reconociéndose al notario y escribano público como oficiales públicos fedatarios y, en consecuencia, los únicos depositarios de la de pública. Nuestra legislación se enrola en esta corriente, y el Art. 135 del COJ dispone que las escrituras públicas que formalizan los notarios en sus libros de protocolos no requerirán testigos instrumentales del acto, sino en algunos casos expresamente previstos por esa misma disposición legal. Es decir, se establece como principio que no se requerirán testigos instrumentales del acto y por excepción en algunos casos.
Quiénes no pueden ser testigos – Art. 380 CC.: “No pueden ser testigos en instrumentos públicos:
a) los menores de edad, aunque fueren emancipados;
b) los sometidos a interdicción o inhabilitación;
c) los ciegos;
d) los que no sepan o no puedan firmar;
e) los dependientes del oficial público autorizante del acto, o de otras oficinas donde se otorguen iguales instrumentos;
f) el cónyuge, y los parientes del oficial público y de las partes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segunda de afinidad; y
g) los que por sentencia se hallaren inhabilitados para ser testigos en los instrumentos públicos”.
Estos testigos excluidos se refieren más bien a los actos autorizados por los notarios y escribanos públicos, que constituyen un tipo de instrumento público. Sin embargo, en materia de testigos de conocimiento o presenciales de un hecho, conforme a las leyes procesales de las distintas materias (penal, laboral, civil-comercial), se reconocen numerosas excepciones. Esta exclusión se limita sólo a los testigos en los instrumentos públicos expedidos por el oficial público fedatario, notarios y escribanos públicos, jueces de Paz, encargados del Registro del Estado Civil de las Personas.
Para los procesos judiciales quedarían en pie la restricción respecto a los interdictos, inhabilitados y al parentesco.
Error sobre la capacidad de los testigos: El Art. 381 del CC establece: “El error sobre la capacidad de los testigos incapaces que hubieren intervenido en los instrumentos públicos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto”.
Debe tratarse, indudablemente, respeto a una capacidad aparente de los testigos, apoyados en actos exteriores, en conductas públicas que los han de presumir capaces. Ejemplo: una persona con trastorno mental, pero que actúa como aquellas completamente normales, etc.
13.7. Contradocumento – Definición: El contradocumento es normalmente un escrito donde consta una declaración de voluntad real y destinada a mantenerse en reserva. Ocurre normalmente en un negocio simulado, en donde existe una declaración de voluntad aparente u ostensible en el instrumento público, y otra real mantenida en secreto.
Contradocumento que modifica contenido de instrumento público: Si el contradocumento se formaliza en instrumento privado, no podrá tener efectos con relación a terceros o sucesores a título singular de las partes. Si el contradocumento consta en instrumento público, la ley exige que conste en la escritura matriz y en la copia en virtud de la cual hubiera obrado el tercero (Art. 386 CC).
14. La Escritura Pública – Definición: La especie más importante de los instrumentos públicos son las escrituras pública, autorizadas por los escribanos públicos y, en los lugares donde no haya escribanos, por los jueces de Paz; se caracterizan en nuestra legislación por la estricta observancia de los requisitos formales que condicionan su validez.
Ante quién se redacta: Los notarios y escribanos públicos son profesionales del Derecho, con títulos otorgados por la Universidad e investidos por el Estado y la ley a dar fe de los actos que autoricen. Son depositarios de la fe pública notarial. Nuestra legislación limita el número de Registros en función a las necesidades del territorio y la población. Participa así del sistema latino de registro limitado o numerado, en donde el Estado adjudica el usufructo del Registro del notario, quien ejerce en calidad de titular, gozando de algunos atributos como la vitalicidad e inamobilidad, salvo por causas expresamente establecidas en la ley para la pérdida del usufructo.
14.1. Requisitos formales de validez para las escrituras públicas.
Los escribanos deberán recibir personalmente las declaraciones de los interesados y serán responsables de su redacción y de la exactitud de su contenido, aunque fueran escritas por sus dependientes (Art. 389 CC).
Deben ser redactadas en el libro de protocolo. Los documentos extraprotocolares no son instrumentos públicos.
Deben ser numeradas, debiendo corresponder a un orden cronológico, de acuerdo a la fecha y al número de folio del protocolo.
Deben constar el lugar y la fecha del otorgamiento.
La comparecencia de las partes, nombres y apellidos, estado civil, si son mayores de edad, nacionalidad y domicilio. Identificación de los mismos por medio idóneo o por testigos de conocimiento.
El objeto y la naturaleza del acto.
La mención, en su caso, de que los poderes o documentos habilitantes se encuentran en el protocolo del notario que los autoriza.
Constancia de haber recibido personalmente la declaración o presenciado las entregas a que se refiere el acto.
La transcripción de las procuraciones, si las mismas no constan en su libro de protocolo.
La constancia de la lectura del acta a los interesados y testigos, si los hubiere.
La firma de las partes, con indicación del impedimento en el caso de la firma a ruego.
La firma del escribano y los testigos, en caso de que los hubiere.
Las escrituras públicas que no cumplen con estos requisitos formales son nulas y, conforme al principio general, valdrán como instrumentos privados si contienen una convención con la firma de las partes (Arts. 389, 392, 393, 394, 396 y 379 del CC. Arts. 118, 119, 137, 138 del COJ).
14.2. El idioma en las escrituras públicas (Art. 139 COJ): “Las escrituras y demás documentos protocolares deben redactarse en el idioma oficial. Si los otorgantes del acto no lo hablasen, la instrumentación se hará con entera conformidad a una minuta escrita en el idioma extranjero y firmada por los mismos en presencia del Escribano autorizante, quien dará fe del acto o del reconocimiento de las firmas cuando éstas no se hubiesen estampado en su presencia. Dicha minuta será vertida al idioma oficial y suscrita ante el Notario por traductor matriculado. En su defecto, por la persona que el Juez designe a petición de parte”.
a) Idioma oficial: Debe señalarse que la Constitución Nacional de 1992 introdujo una importante innovación en esta materia, al establecer como idioma oficial el castellano y el guaraní, resolviendo al mismo tiempo diferir a la ley su utilización.
En efecto, el Art. 140 de la C.N, dispone: “El Paraguay es un país pluricultural y bilingüe. Son idiomas oficiales el castellano y el guaraní. La ley establecerá las modalidades de su utilización de uno y otro. Las lenguas indígenas, así como las de otras minorías, forman parte del patrimonio cultural de la nación”.
b) Minuta en idioma extranjero: La minuta es un escrito que contiene la declaración de voluntad de los comparecientes, redactada en su propio idioma. La referida minuta deberá ser vertida en español por un traductor público matriculado y firmada por él en presencia del notario; tanto la minuta como la traducción deben quedar agregadas al protocolo.
En la hipótesis de que los comparecientes no supieren escribir en su propio idioma, deberán dictar al traductor público la declaración de voluntad, y éste traducirla al español, que igualmente debe quedar archivada en el protocolo del escribano (Art. 390 CC). En todos los casos debe observarse este procedimiento, aunque el notario, los testigos y procuradores conozcan el idioma extraño.
La ley subsana, por medio de este procedimiento, la falta de conocimiento del idioma oficial de nuestro país, el español, o el guaraní; no se trata de un idioma nacional como utiliza el Código Argentino, en razón del bilingüismo que se practica en nuestro país. También el guaraní es idioma legítimamente nacional.
La escritura pública no puede redactarse en idioma extranjero; tampoco podrá autorizarse ante la falta de comprensión de la misma. Porque las partes en un acto público deben conocer perfectamente el alcance de la misma y las consecuencias jurídicas de ello. Por tal circunstancia, la minuta es la solución legal de remediar este obstáculo.
14.3. Los sordomudos o mudos. Requisitos legales que deben cumplirse cuando ellos otorgan una escritura: la minuta.
Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito son absolutamente incapaces de hecho (Art. 37 inc. “d”); por tanto, cualquier acto deberá realizar por medio de su representante legal.
El Código Civil Paraguayo dispone que cuando cualesquiera de los otorgantes fuere sordomudo o simplemente mudos, que sepan darse a entender por escrito en forma inequívoca, la escritura se hará de acuerdo a una minuta, suscripta ante el notario o, en su defecto, reconocer la misma ante él.
Una vez redactada la escritura, el sordomudo, o mudo simplemente, deberá leer por sí mismo íntegramente la escritura y consignar de puño y letra haber leído y estar conforme a ella. Las minutas siempre deben quedar archivadas (Art. 391 CC). El código rodea de esta manera el acto de la escritura de las máximas garantías para la protección de los intereses de estas personas.
14.4. Protocolización de instrumentos privados: La doctrina notarial, respecto de este tema, tradicionalmente sostiene que la protocolización significa una transcripción literal, desde el membrete hasta la firma del instrumento, con la finalidad de darle fecha cierta.
El Art. 408 del CC, cuando establece los modos de dar fecha cierta a un instrumento privado, en su inc. “c” establece: “La de su transcripción en cualquier registro público”. Esta disposición legal, indudablemente, se enrola en la corriente tradicional; además establece un procedimiento voluntario para la protocolización.
En efecto, la tendencia actual es obviar la transcripción literal en el libro de protocolo, por resultar notoria la necesidad de simplificar la labor notarial; bastaría, pues, con registrar en el acta los datos fundamentales del instrumento y su agregación material al protocolo.
El Art. 398 del CC, aparentemente, sigue esta doctrina al preceptuar la protocolización de los instrumentos exigidos por la ley; sólo se hará en virtud de orden judicial. El notario deberá agregar el instrumento a su protocolo mediante un acta que sólo contenga los datos necesarios para identificarlo y entregar testimonio a los interesados que lo pidieren.
14.5. Protocolización de actos celebrados en el extranjero: Cuando se refiere a actos celebrados en el extranjero, relativos a inmuebles situados en la República, el Art. 24 del CC establece que “serán válidos siempre que consten en instrumento público debidamente legalizado y sólo producirán efecto una vez que se los haya protocolizado por orden del juez competente e inscripto en el Registro Público”.
[1] Luis De Gásperi, Tratado de las Obligaciones. Pág. 433, Bs. 1945.
[2] BORDA, GUILLERMO A. “Tratado de Derecho Civil, Parte General II”, 1984, Editorial Perrot, Buenos Aires, pág. 192.
ELEMENTOS DE LOS ACTOS JURÍDICOS (Cont.)
1. LA FORMA. Definición.
La forma –enseña Aristóteles- es “un principio distinto que da una manera de ser a las cosas y les comunica sus atributos”. “La voluntad es un fenómeno subjetivo. En tanto ella no se exterioriza, carece de virtualidad jurídica. El Derecho no la toma en cuenta. Exige éste que aquella se objetive tomando una de las formas del consentimiento. De esta suerte, la forma puede ser concebida como el molde en que la voluntad, substancia del acto, se vacía y se hace sensible, adquiriendo un sentido, mediante el cual pueden los terceros reconocerla, ponderar sus alcances y prever sus consecuencias”[1].-
Antes de avanzar se debe puntualizar la necesidad de distinguir perfectamente el contenido negocial del acto jurídico de la forma, que constituye un elemento externo, una especie de molde jurídico, un arquetipo, en donde debe volcarse la voluntad jurídica; por tanto, la voluntad de las partes es la que genera derechos y obligaciones, y la forma le otorga la impronta que da vida jurídica mediante una objetivación de las voluntades. Como conclusión: la voluntad de las partes es el contenido y la forma es el continente.
El anteproyecto del Dr. De Gásperi la definió de la siguiente manera: “La forma es la substancia o contenido del acto jurídico exteriorizado por las solemnidades, a cuya observancia subordina expresamente la ley su subsistencia y validez” (Anteproyecto, Art. 557).
Vélez la define como: “El conjunto de las prescripciones de la ley respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de los testigos, que el acto sea por Escribano Público o con el concurso del Juez del lugar” (Art. 973, CCA). En realidad lo preceptuado no constituye verdaderamente una definición, sino más bien una enumeración de los eventuales requisitos, y esa enumeración es meramente enunciativa; no debe considerarse taxativa.
El Código Civil en sus Arts. 302 al 304, sin referirse a definición alguna conforme a la política legislativa contemporánea, regula la forma en los artículos mencionados.
Conforme se expone más arriba, podría ensayarse una definición de la forma como: “La observancia del conjunto de requisitos legales respecto a las solemnidades al tiempo de la formación del acto, para que la voluntad adquiera vida jurídica”.
1.1. El formalismo en el derecho. Tendencia actual: El Derecho del pasado atribuía gran importancia a las formas; esto arranca principalmente en el Derecho Romano primitivo, eminentemente formalista. Se desconocía la libertad de las formas; por tanto, las voluntades de las partes eran menos importantes que el cumplimiento de las formalidades. Es decir, se desconocía la voluntad de las partes como la esencia de la fuerza vincular. La eficacia de las voluntades dependía del riguroso cumplimiento de las solemnidades.
Esto se explica perfectamente en el antiguo Derecho, en razón de no conocerse la escritura, los registros y otros medios de publicidad y control de transmisiones de derechos. Es la razón de dar precisión y certidumbre a las convenciones celebradas, y al mismo tiempo despertaba la atención de las partes y testigos, que permitía reflexionar sobre las consecuencias de los actos realizados.
Por otro lado, el cumplimiento de la formalidad causaba gran impresión al espíritu de los presentes, de tal modo a perpetuar en sus memorias la trascendencia del acto. Todo este conjunto de requisitos formales estaba orientado a dar seguridad a las transacciones y publicidad al acto. Dos valores del Derecho que perduran en la vida contemporánea bajo distintas formas.
El rigorismo primitivo respecto al formalismo fue cediendo lentamente con la aparición de las enseñanzas del cristianismo y la doctrina de los canonistas, como una reacción espiritualista frente al formalismo, dando mayor importancia a la personalidad humana y a su voluntad que al mero formalismo, el respeto de la palabra empeñada, la buena fe en los negocios, y el deber del cumplimiento del compromiso asumido independientemente de sus formas (pacta sunt servanda).
Como en la doctrina cristiana influyeron la filosofía y el comercio, este último, extendiéndose por todo el mundo, requirió un medio más ágil, rápido y eficaz para la realización de las transacciones jurídicas, obviando el aparato pesado del formalismo y la intervención estatal en los negocios privados. Por último la aparición de la escritura como medio de prueba, hacía innecesaria, en muchos actos, la observancia de formalidad alguna.
Finalmente, el formalismo en el Derecho se encontró en un periodo de decadencia, habiendo sido avasallado por el nuevo concepto de la libertad individual, transportado al campo jurídico, prevaleciendo en todas las legislaciones la libertad de las formas.
1.2. Tendencia actual de la forma en el derecho: No se puede considerar que el derecho actual haya abandonado el formalismo, divorciándose definitivamente de él; al contrario, en las legislaciones vigentes ha renacido el formalismo, organizándose instituciones en los Registros Públicos, donde inscribirse los actos o formalizarse los actos según la naturaleza de los mismos con el fin de cumplir aquel añejo desdiderátum de dar seguridad, firmeza y publicidad al acto.
En otro aspecto, existen muchos actos jurídicos que requieren la observancia de las formas exigidas por las leyes para adquirir vida jurídica.
1.3. Función de las formas en el derecho: La forma no fue originada en una mera voluntad caprichosa o arbitraria de los antiguos juristas; ella tiene funciones específicas en la vida del Derecho. Como se ha expuesto más arriba, con el formalismo del antiguo Derecho se buscó dar seguridad o certeza jurídica a las transacciones y, por otro lado, dar publicidad a los actos.
En la actualidad igualmente, podemos sintetizar su función en lo siguiente:
a) principalmente en nuestros días la forma está en función de la prueba del derecho; ejemplo: la forma escrita (ad probationen);
b) la publicidad del acto y el ordenamiento jurídico contemporáneo organizan instituciones destinadas a tomar registros de los actos jurídicos, donde existen transmisiones de derechos; ejemplo: compraventa de inmuebles, automóviles, etc.; es decir, cualquier alteración de derechos;
c) la seguridad jurídica en las transacciones es un gran desiderátum del Derecho; en aras y en función a la misma nació principalmente el formalismo y sigue permaneciendo en el Derecho con la misma finalidad;
d) facilita la circulación de los valores, como los títulos al portador, etc.
La inconveniencia ofrecida por el formalismo es que la inobservancia de los requisitos trae aparejada la nulidad del acto y constituye un obstáculo para la vida de los negocios, en razón de que la misma carece de agilidad; y, por último, la intervención estatal hace oneroso el acto por su gravación tributaria.
2. Principio de la libertad de las formas: Como se ha dicho, muchos de los factores que influyeron para la consagración definitiva, en nuestros días, del principio de la liberta de las formas. Este principio impera, especialmente, en los actos de pura consensualidad.
El Código Civil, en el Art. 302, dispone: “En la celebración de los actos jurídicos deberán observarse las solemnidades prescriptas por la ley. A falta de regla especial, las partes podrán emplear las formas que estimen convenientes”.
Limitaciones legales: Este principio reconoce limitaciones muy importantes; la primera gran limitación se refiere a los contratos cuyo valor supera los diez jornales mínimos; no pueden probarse por testigos, deberán hacerse por escrito (Art. 706 C.C.).
Otra de las limitaciones se refiere a las firmas de las partes en los instrumentos privados y el doble ejemplar, tantos ejemplares como partes haya.
3. Clasificación de las formas: Desde el punto de vista de las formas, se clasifican en:
3.1. Actos no formales: Constituyen el principio de la autonomía de la voluntad aplicada a las formas y a la manifestación de la libertad de las formas. Es el principio que impera en nuestro Derecho: cuando la ley no designa una forma especial para la realización del acto, las partes pueden escoger la forma que estimen más conveniente. Esta regla está dada por el Art. 302, última parte, del Código Civil.
3.2. Actos formales: a) Actos Formales solemnes: La forma es exigida al solo efecto de la prueba del derecho (ad probationem). En este caso, la forma es posible separar del contenido negocial del mismo. Es decir, la nulidad acarreada por defecto de forma puede ser subsanada con posterioridad porque la voluntad no se halla identificada con la forma. En todos los casos, en un instrumento nulo por vicios formales es nulo el instrumento, pero no afecta la voluntad de las partes, porque la misma subsistirá como convenio particular.
Finalmente, la forma “ad probationem” se instituye para el beneficio de las partes y conocimiento de terceros. Ejemplos de los actos formales no solemnes se encuentran en los Arts. 700 y 701 del Código Civil. El primer artículo se refiere a los actos que deberán realizarse en escritura pública; Art. 700: “Deben ser hechos en escritura pública”; a continuación se enumeran, por ejemplo, los contratos sobre cualquier alteración de derechos reales, partición extrajudicial de bienes, constitución de sociedad o sus modificaciones, cesión, repudiación o renuncia de derechos hereditarios; poderes generales o especiales, etc.
Sin embargo, el Art. 701 del CC dispone: “Los contratos, que debiendo llenar el requisito de la escritura pública, fueren otorgados por instrumento privado o verbalmente, no quedarán concluidos como tales, mientras no estuviere firmada aquella escritura. Valdrán, sin embargo, como contratos en que las partes se hubieren obligado a cumplir esa formalidad. Estos actos, como aquellos en que las partes se comprometieren a escriturar, quedarán sometidos a la obligación de hacer. El presente artículo no tendrá efecto cuando las partes hubieren convenido que el acto no valdrá sin la escritura pública”.
Esta disposición nos aclara suficientemente la falta de cumplimiento de la formalidad legal (ad probationem), y reduce el contrato a una obligación de escritura, rigiéndose por la obligación de hacer.
b) Actos formales no solemnes: En los actos formales solemnes (formalidad ad solemnitatem), la forma resulta inseparable del contenido del acto, porque la forma legal es parte del contenido del acto y se identifica con el mismo; en consecuencia, la nulidad aparejada por defecto de la forma resulta insanable; por tanto, el acto no es confirmable. Son excepciones en nuestro Derecho; por ejemplo el matrimonio, los testamentos. En el Derecho Procesal existen numerosos ejemplos: absolución de posiciones, declaración indagatoria.
4. TEORÍA DEL INSTRUMENTO: En el Derecho Romano se denominaba instrumentum a todos los escritos emanados de los otorgantes del acto, cuyo significado es instruir, dar a conocer, hacer saber e informar. De allí el significado de instrumento como el escrito que contiene derechos y obligaciones.
El instrumento está estrechamente vinculado con la prueba del derecho, porque mediante el mismo se prueba lo convenido, lo dicho o lo ejecutado por las partes. El instrumento es una especie de documento; el género sería el documento y la especie el instrumento, porque el documento sería toda forma de dejar testimonio del pensamiento humano, con el fin de perpetuar una idea. Ejemplo de los mismos son: los mojones, los monumentos, los escritos en general; para los instrumentos están reservados exclusivamente los escritos que contienen derechos y obligaciones, o constatan un hecho que va a generar consecuencias jurídicas.
5. INSTRUMENTOS PRIVADOS.
5.1. Instrumentos privados y principio de la libertad de formas: Los instrumentos privados son, en gran medida, consecuencias de la aplicación del principio de la libertad de las formas que impera en nuestro Derecho. Con ello no se afirma que todos los instrumentos privados no sean formales, porque existen excepcionalmente algunos instrumentos privados que están revestidos de rigurosa formalidad, como por ejemplo el testamento ológrafo (solemne), los títulos de créditos (pagarés, formales o no solemnes).
No obstante, resultan de la aplicación del principio de la libertad de las formas y gozan de algunos atributos, de que pueden ser otorgados en cualquier día y ser redactados en el idioma que las partes juzguen conveniente y, en principio, en la forma que más conviniere a los intereses de las partes.
Se debe puntualizar que en los instrumentos privados no es un requisito la intervención del oficial público o funcionario público; sin embargo, en forma excepcional, en algunos instrumentos interviene el Escribano Público, donde actúa como certificador de firmas. Ejemplos: reconocimiento de firmas de un instrumento privado ante un escribano; en dicha circunstancia, el notario no autoriza un acto público, sólo certifica la firma de las partes en un instrumento privado. El efecto principal es darle fecha cierta, pero no lo convierte en instrumento público.
De allí no se puede afirmar que en el instrumento privado no interviene el funcionario autorizado, ni que le da categoría de instrumento público por el mero hecho de la intervención del oficial público.
5.2. Requisitos legales mínimos: El principio de la libertad de las formas reconoce limitaciones muy importantes que son la firma de las partes y el doble ejemplar, es así que la falta de estos requisitos resta eficacia a los instrumentos privados y valdrán sólo como principio de prueba por escrito.
a) Firma de las partes: El Art. 399 del CC establece que para la validez del instrumento privado es necesaria la firma de las partes, sin que sea posible sustituirla por signos, ni por las iniciales de nombres y apellidos. Es requisito para quien posee el instrumento, que el mismo contenga las firmas de los demás coobligados, no así la firma de quien posee.
La firma es un acto eminentemente personal, pero es un acto muy particular que constituye una representación gráfica del ser pensante. Es una representación gráfica del nombre y apellido de las personas como elemento individualizante de la personalidad humana, este acto se realiza de puño y letra en la forma habitual y característica para estampar al pie de los documentos. La firma en realidad tiene por finalidad atribuir la autoría del instrumento, en la actualidad debe entenderse como autoría intelectual o por lo menos un reconocimiento de la relación jurídica creada por él.
b) Doble ejemplar: El doble ejemplar representa la idea de que deben existir tantos ejemplares como partes haya con intereses distintos, con expresión en cada uno de ellos del número de ejemplares suscriptos.
Esta exigencia formal, tomada del derecho francés, se ha originado en la preocupación de poner a las partes en igualdad de condiciones respecto a la prueba del acto; de lo contrario, la que retiene en su poder el documento único está en situación de superioridad respecto de la otra.
En la práctica, al finalizar la redacción del documento suele agregarse la mención del número de ejemplares que se han firmado, con lo que se prueba el cumplimiento de este requisito legal. Pero esta mención no es esencial y el otorgamiento del doble ejemplar puede ser comprobado por otros medios, inclusive testigos.
6. Excepción a los requisitos mínimos: El Código Civil en el Art. 401 dispone las excepciones en que la falta de cumplimiento de los requisitos no afecta la validez del acto de la siguiente manera:
a) “cuando uno de los otorgantes haya cumplido todas las obligaciones por él asumidas en la convención;
b) siempre que por otras pruebas se demuestre que el acto fue concluido de manera definitiva;
c) si, de común acuerdo, las partes depositaron el instrumento en poder de un escribano o de otra persona encargada de conservarlo;
d) cuando los otorgantes cumplieren con posterioridad, en todo o en parte, las obligaciones contenidas en el instrumento. La ejecución por uno de ellos, sin que concurra o intervenga el otro, no impide que el vicio subsista respecto del último;
e) si quien alegare la falta de requisito, presentare su respectivo ejemplar”.
7. Valor probatorio de los instrumentos privados: Los instrumentos privados hacen plena prueba entre las partes desde su reconocimiento judicial o declarados debidamente reconocidos; además tienen el mismo valor que el instrumento público entre los que lo han suscripto y sus sucesores universales (Art. 407 CC).
La ley no hace referencia expresa a los sucesores universales, sino se limita a establecer la fuerza probatoria de los instrumentos privados entre las partes y sus sucesores. En realidad se refiere a los sucesores universales, en razón de que los efectos de actos de esta naturaleza no podrán alcanzar a los sucesores a título singular.
Los instrumentos privados, a diferencia de los instrumentos públicos, que gozan de autenticidad y hacen plena fe, no tiene fuerza probatoria sino desde su reconocimiento judicial o extrajudicial ante un oficial público competente, que puede certificar la autenticidad de la firma. Sin embargo, aún respecto a los terceros y sucesores a título singular, no prueba la verdad de la fecha.
8. Reconocimientos de los instrumentos privados: Como se ha dicho la firma debe ser una suscripción bajo la forma habitual en que una persona asume una declaración de voluntad. No es necesario que describa los nombres y apellidos del firmante, porque la firma representa el sello de su personalidad y lo hace de tal forma que lo distinga de otros y que no sea susceptible de fácil falsificación.
Normalmente, la firma debe ir al pie del instrumento, a los efectos de obligar a reconocer al firmante el contenido del mismo. En principio, la firma no puede ser sustituida por signos y, en consecuencia, nadie estará obligado a reconocer firmas. Sin embargo, el reconocimiento voluntario de los signos o iniciales tiene el efecto de una verdadera firma.
Así lo dispone el Art. 405 CC: “Ninguna persona que hubiere suscrito con iniciales o signos un instrumento privado podrá ser obligado a reconocerlos como su firma; podrá, empero, reconocerlos voluntariamente, y en tal caso las iniciales y signos valdrán como su verdadera firma”.
Reconocimiento de la firma: El Art. 404 del CC. dispone: “Toda persona contra quien se presentare en juicio un instrumento privado cuya firma se le atribuye, deberá declarar si la firma es o no suya. Los sucesores podrán limitarse a manifestar que ignoran si ella es o no del causante. Si la firma no fuere reconocida, se ordenará el cotejo de la misma, sin perjuicio de los demás medios de prueba para acreditar su autenticidad. El reconocimiento judicial de la firma importa el del cuerpo del instrumento”.
Se debe puntualizar sobre el reconocimiento, en primer término, que toda persona contra quien se presentare un instrumento privado y que fuere citada para su reconocimiento, se debe limitar a declarar si la firma es suya o no.
Formas: La forma del reconocimiento puede ser expresa o tácita, o el único caso del valor del silencio como manifestación positiva de voluntad (Art. 282, 2ª parte CC.).
a) tácita: el reconocimiento es tácito cuando omite manifestarse respecto a la atribución de la firma a su persona. Para que el silencio sea tomado como asentimiento positivo de la voluntad, debe ser citada la parte a reconocer la firma, bajo apercibimiento de que si dejare de comparecer sin justa causa, se la tendrá por reconocida la firma.
b) expresa: la forma expresa ocurre cuando el firmante del documento es llamado por el juez a reconocer la firma que se le atribuye, y éste comparece declarando que la misma le pertenece.
Efectos: El efecto principal del reconocimiento o de la declaración judicial del reconocimiento de la firma, importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento, lo que significa la validez del contenido del mismo (Art. 407 CC y Art. 307 y ss CPC).
El contenido de los instrumentos públicos y privados puede ser impugnado por vía de la redargución de falsedad (Art. 308 CPC).
8.1. Indivisibilidad de la prueba de reconocimiento con respecto a terceros: “La prueba que resulta del reconocimiento de los instrumentos privados es indivisible y tiene la misma fuerza contra quienes los reconocen, que contra aquellos que los presentaren” (Art. 407). Es decir, el que presenta el instrumento privado se remite a lo que resulte de esta prueba, y siendo así, no sería justo que por notorias que sean las irregularidades del documento, se le permita aceptar la parte que le favorece y desechar la parte que le perjudica.
Con relación a los efectos con respecto a los terceros, los instrumentos privados, aunque judicialmente estén reconocidos, o fueren declarados reconocidos, no prueban contra los mismos, ni contra los sucesores a título singular, la verdad de la fecha. La ley no presume la verdad de los instrumentos privados; es el tenedor quien debe demostrar la verdad de la fecha.
La disposición del Art. 408 se funda en el propósito de evitar fraudes que puedan cometerse antedatando los documentos privados, teniendo en consideración que a los terceros les resultaría imposible justificar la antedata.
8.2 Reconocimiento de incapaces: Los incapaces, al tiempo de ser citados para reconocer una firma que se les atribuye, aunque hubieran suscripto siendo plenamente capaces, no serán admitidos (Art. 406 CC). Se explica perfectamente esto, porque un reconocimiento de un incapaz sería considerado como un acto involuntario; por tanto, sin consecuencia jurídica alguna. Si se lo hubiera realizado, estaríamos frente a la nulidad, tanto por disposición del Art. 406 como también porque el agente carece de discernimiento.
8.3. Modos en que un instrumento privado adquiere fecha cierta: En el Art. 408 del CC se establecen los modos por los cuales un documento adquiere fecha cierta respecto a los terceros y sucesores a título singular. Dice así: “(…) Su fecha cierta será respecto de dichas personas:
a) la de su exhibición en juicio, o en una repartición pública, si allí quedare archivado: no basta, por lo tanto, la mera exhibición, sino que es preciso su archivo; pero no es necesario que quede allí definitivamente, ya que podría ser devuelto más tarde al interesado sin que por ello dejara de tener como fecha cierta la presentación, siempre que en las actuaciones de las que se lo desglosa quedara copia testimoniada.
b) la de su autenticación o certificación por un escribano: los notarios públicos llevan libros especiales donde consta el reconocimiento de la firma de las partes: por tanto, la fecha del reconocimiento ante el notario da certeza de la misma.
c) la de su transcripción en cualquier registro público: lo cual significa la protocolización del instrumento privado. La jurisprudencia exige que el instrumento privado conste en acta transcripta en el protocolo del escribano, para que se reconozca la fecha cierta del citado documento.
d) la del fallecimiento o de la imposibilidad física permanente para escribir de la parte que lo firmó, o de la que lo extendió, o del que firmó como testigo”: en todos estos casos hay una certeza prácticamente absoluta de que el documento no ha podido firmarse después de esa fecha.
9. Firma en blanco. Validez: En la práctica de los negocios es bastante frecuente el otorgamiento de documentos firmados en blanco. Estas operaciones implican riesgos para el firmante que, por lo común, tiene buen cuidado de no hacerlo sino con personas que le merezcan la mayor confianza.
La firma en blanco es completamente lícita; así lo dispone la primera parte del Art. 402 del CC: “Los instrumentos privados pueden ser firmado en blanco antes de ser redactados, y en tal caso harán fe, una vez llenados y reconocidas las firmas”.
La validez del documento firmado en blanco está fuera de toda discusión. Sin embargo, la ley otorga la posibilidad al signatario de impugnar el contenido, probando que las declaraciones u obligaciones que se encuentren en él no son lo que ha tenido la intención de hacer o de contratar. Es decir que representa un abuso de la confianza depositada en el mandatario y una extralimitación de los poderes recibidos. A esto se lo denomina abuso de la firma en blanco.
Abuso de la firma en blanco: Para el caso de abuso en blanco, los Arts. 402 y 403 prevén dos hipótesis posibles:
1.- Que el mandatario hubiere llenado el documento contra la intención del suscriptor: Así lo dispone la segunda parte del Art. 402: “El signatario podrá, sin embargo, oponerse al contenido del documento, probando que no tuvo la intención de declarar lo que en él se consigna o de contraer obligaciones que resultan de él. No bastará el dicho de los testigos, a menos que existiere principio de prueba por escrito. La nulidad que en tal caso decretare el Juez no producirá efecto contra terceros que hubieren contratado de buena fe”.
Para destruir el contenido del documento que fuere llenado contra la intención del signatario, es necesaria la existencia de la prueba por escrito; no es posible destruirlo por testigos; ello puede admitirse únicamente cuando existiere un principio de prueba por escrito.
El principio de la seguridad o certeza jurídica requiere la prueba escrita para demostrar que el documento en blanco fue llenado contra la intención del agente, o por medio del principio de pruebas por escrito, de tal manera que pueda ser complementada con los testigos.
La última parte de la mencionada disposición legal preceptúa que no podrán afectar a terceros de buena fe, a quienes se ha contratado en virtud de ese documento. Aunque posteriormente quede demostrado el abuso de la firma en blanco y fuera anulado el documento.
2.- Que el documento firmado en blanco hubiera sido sustraído y fuere llenado por un tercero: Por tratarse de un hecho delictuoso, indudablemente la ley debe tener otro tratamiento para destruir el contenido del documento firmado en blanco, y en este caso se admitirán todos los medios de prueba.
Además, las convenciones hechas por un tercero, aunque sean de buena fe, con el portador del documento, no pueden oponerse al signatario, porque ese negocio se funda en un ilícito.
La sustracción pudo haberse realizado del propio signatario o de la persona a quien se haya confiado. En ambos casos se admitirán todos los medios de prueba.
10. Notas marginales: El Art. 409 del Código Civil dispone: “Las notas escritas o firmadas por el acreedor en el margen, dorso o a continuación de un documento privado en poder del deudor, probarán para liberar a éste, mas no para establecer una obligación adicional. Lo mismo se entenderá con respecto a las notas escritas o firmadas en igual forma por el acreedor en instrumento existente en su poder. En ambos casos, las notas canceladas o inutilizadas carecerán de mérito probatorio”.
La hipótesis prevista en el Art. 409 se refiere, indudablemente, a las notas que se asientan en un contrato bilateral, que por su naturaleza son redactadas en doble ejemplar; de lo contrario resultaría inexplicable que el documento esté en poder del deudor, en cuyo caso estaríamos ante una remisión de deuda o renuncia de derecho cuando el acreedor haya entregado voluntariamente al deudor el documento.
La segunda parte del artículo, cuando se refiere al documento en poder del acreedor, presenta una hipótesis más factible, en cuyo caso las notas marginales servirán para liberar al deudor y no para crear una obligación adicional.
11. Cartas misivas. Condiciones generales para su admisión como medios de prueba: Con relación a las cartas misivas el Art. 411, 1ª parte del CC establece: “Las cartas dirigidas a una persona pueden ser presentadas por ella en juicio cuando constituyen un medio de demostración, en litigio en que esté interesada, sea cual fuere su carácter”.
Desde que el hombre supo expresar sus ideas por escrito, las cartas son utilizadas como el medio más fácil, práctico y frecuente de comunicación. A través de ella se expresan las ideas, los anhelos, sentimientos y también la voluntad de obligarse jurídicamente.
La carta, según la naturaleza de su contenido, puede ser utilizada como medio idóneo de prueba, especialmente cuando se refiere a los contratos celebrados por correspondencia, muy frecuente en las prácticas comerciales. La cuestión surge cuando se analiza quiénes pueden presentar la carta, qué clase de carta deberá ser exhibida y a quién pertenece la misma.
Al principio se debe analizar como una parte entró en posesión de la carta, en razón de que el Art. 36 de la Constitución Nacional garantiza la inviolabilidad de los papeles particulares, correspondencia epistolar, telegráfica, telefónica, cablegráfica. De allí que, si la posesión de la misma fuere de un ilícito, no podrá ser utilizada como medio de prueba. Si la carta fuera sustraída, desde luego no podrá utilizarse como medio de prueba alguno, por la razón fundamental de que la prueba no puede originarse en un delito.
En este sentido Borda dice: “El destinatario, parte de un juicio, puede hacer valer las cartas emanadas de la contraparte, sean o no confidenciales. En este caso no está en juego la inviolabilidad de la correspondencia, puesto que entre los corresponsales no hay secreto; la reserva se relaciona exclusivamente con los terceros”[2].
11.1. Cartas a terceros. Consentimiento de los mismos: Un principio reconocido en nuestro derecho es que las cartas dirigidas a terceros no podrán ser presentadas en juicio fuera de su consentimiento, salvo según lo tiene previsto el Art. 411 del CC. que dispone: “…Las cartas dirigidas a terceros pueden ser también presentadas con su asentimiento, en juicio que no es parte. El tenedor no necesita de este asentimiento cuando debe considerarse el contenido de la carta, común a él, o cuando la tuviese por habérsela entregado el destinatario. Puede también invocarla un litigante, cuando en otro juicio se hubiere presentado por el destinatario o un tercero. Fuera de estos dos casos, la negativa del destinatario a autorizar su uso constituirá imposibilidad insalvable para su empleo, aunque la carta no sea confidencia”.
El sentido de esta prohibición, según Aubry y Rau, se limita al solo caso de que la misma sea confidencial. Para Valery lo es cuando sea de tal naturaleza que su publicación pueda acarrear perjuicio a otro, sin que haya motivo que lo justifique.
En todos los casos anteriores debe tenerse presente el principio de que nadie puede valerse de una carta obtenida por medios dolosos y fraudulentos.
11.2. Cartas confidenciales: En este sentido el Art. 410 del CC. dispone: “La carta que por su contenido sea confidencial a criterio del juez, no podrá ser utilizada por un tercero en juicio, ni con el asentimiento del destinatario, y será rechazada de oficio”.
Aubry y Rau enseñan que, aun mediando la conformidad del destinatario, la carta misiva debe ser rechazada como medio de prueba, si es confidencial, correspondiendo al juez establecer el carácter de la carta.
La cuestión radica en definir cuando una misiva es confidencial. Se parte del principio de que una carta abierta no es confidencial. Se sostiene que son confidenciales aquellas que no crean obligaciones a su cargo, ni derecho a favor del destinatario.
12. Libros y telegramas: En principio, los libros de los no comerciantes no los benefician como medio probatorio; al contrario, sus enunciados son pruebas en su contra.
El Art. 413 del CC dispone: “Los libros o registros domésticos de personas no comerciantes, no constituyen prueba a su favor. Prueban contra ellas: a) cuando enuncian expresamente un pago recibido; y b) cuando contienen la mención expresa de que la anotación se ha hecho para suplir la falta de un título en favor de quien se indica como acreedor. El que quiera aprovecharse de ellos, habrá de aceptarlos también en la parte que le perjudique”.
En cuanto a los telegramas, la ley equipara al instrumento privado cuando el original existente en la oficina en que se despachó contuviere la firma del remitente. Esta presunción legal es “juris tantum”, porque se puede destruir mediante prueba en contrario.
13. De los instrumentos públicos. Definición: Se llaman instrumentos públicos aquellos a los cuales la ley les reconoce la autenticidad; es decir, a los que prueban “per se” la verdad de su contenido, sin necesidad de reconocimiento de la firma como los privados. Ordinariamente interviene en su otorgamiento un oficial público; pero este no es un requisito esencial para todos los instrumentos públicos, ya que hay algunos en que no interviene.
Según el Código Civil Paraguayo, son instrumentos públicos los autorizados por el escribano público o cualquier otro funcionario público, en las condiciones determinadas por las leyes y las enumeradas expresamente en el Art. 375.
En verdad lo que confiere a un instrumento la calidad de público es su autenticidad: a diferencia de los privados prueban per se la verdad de su otorgamiento, sin necesidad de reconocimiento de la firma que lo suscribe. Esa fe pública que merecen estos instrumentos deriva ordinariamente de la intervención de un oficial público, aunque a veces basta con el cumplimiento de ciertas formalidades a las que están sometidos por la ley; todo lo cual les confiere una seguridad y seriedad muy superiores a las que puedan ofrecer los privados. Por ello la ley les atribuye autenticidad, ya entre las partes o con relación a terceros; poseen fuerza ejecutiva, su fecha es considerada cierta y la copia de ellos legalmente extraída, tiene el mismo valor que los originales.
13.1. Enumeración legal (Art. 375 C.C.): El Código Civil Paraguayo, en el Art. 375, enumera los instrumentos públicos de la siguiente manera:
“Son instrumentos públicos:
a) Las escrituras públicas;
b) Cualquier otro instrumento que autoricen los escribanos o funcionarios públicos, en las condiciones determinadas por las leyes;
c) Las diligencias y planos de mensuras aprobados por la autoridad judicial;
d) Las actuaciones judiciales practicadas con arreglo a las leyes procesales;
e) Las letras aceptadas por el Gobierno, o en su nombre y representación por un Banco del Estado; los billetes o cualquier título de créditos emitidos con arreglo a la ley respectiva, y los asientos de los libros de contabilidad de la administración pública;
f) Las inscripciones de la deuda pública;
g) Los asientos de los registros públicos; y,
h) Las copias o fotocopias autorizadas de los instrumentos públicos y los certificados auténticos de sus constancias fundamentales. Si éstos no coincidieren con el original, prevalecerá este último.
Existe discusión en doctrina respecto a si esta enumeración es taxativa o enunciativa, principalmente en el Código Civil Argentino; respecto a la tesis restrictiva se pronuncia favorablemente Llambias por ejemplo; y a favor de que la enumeración sea considerada exclusivamente en forma enunciativa, en el derecho argentino se encuentran Belluscio y Zannoni, por ejemplo; el Código Civil Paraguayo, el inciso b) nos da la respuesta favorable a la tesis amplia, en razón de que pueden existir otros instrumentos no enumerados en el Art. 375, otorgados por los funcionarios dentro de los límites de sus atribuciones que igualmente serán instrumentos públicos.
13.2. Condiciones de validez de los instrumentos públicos: Para que los instrumentos públicos puedan revestir tal carácter, deben cumplir con algunas condiciones esenciales; esas condiciones nos da el Art. 376 del CC, que se pueden sintetizar en los siguientes:
a) Competencia del oficial público: La competencia debe ser por razón territorial (ratione loci), como también por la razón de la materia (ratione materiae) (Art. 376, inc. a, b). Los escribanos públicos y los jueces de paz están facultados a autorizar actos en el asiento donde ejercen sus funciones, es decir, dentro de su jurisdicción territorial. Para salir de la misma, deberán ser autorizados por la Corte Suprema de Justicia. La ley asigna un territorio dentro del cual deberá cumplir sus funciones el funcionario fedatario. Ejemplo: El Juez de Paz de Encarnación no podrá trasladarse a autorizar actos en Coronel Bogado, o un notario de Asunción autorizar actos en Encarnación. En la competencia en razón de la materia, el oficial público está constreñido a autorizar los actos dentro de los límites de sus atribuciones, impuestos por la propia naturaleza del acto. Ejemplo: un notario no está facultado a autorizar un matrimonio, el Director del Registro del Estado Civil de las Personas está autorizado para recibir y dar autenticidad a actas de nacimientos, defunciones, matrimonios y legitimaciones; sin embargo, no podrá otorgar con carácter de instrumento público el testimonio de toma de razón de título de dominio en el Registro de la Propiedad, ni autorizar ningún otro acto ajeno a sus atribuciones, enumeradas por la ley.
b) Cumplimiento de las formalidades legales: El siguiente requisito para la validez de los instrumentos públicos es el cumplimiento de las formalidades legales. Siendo la fe que inspira el acto una emanación directa e inmediata de las formalidades prescriptas que deben ser observadas al tiempo de la celebración del acto jurídico, su observancia traería como consecuencia la invalidez del acto. La falta en el oficial público de las cualidades o condiciones necesarias para el desempeño del cargo, o cualquier irregularidad en su nombramiento o recepción del empleo, no afectará la eficacia del acto.
13.3. Fuerza probatoria de los instrumentos públicos (Art. 383 C.C.): Cumplido con los requisitos de validez exigidos por la ley, el instrumento público preconstituye la prueba de los hechos y de los actos en él enunciados por el Oficial Público autorizante. Al rodearlo la ley de formalidades estrictas e inviolables, el instrumento público “merece fe inter partes y erga omnes” de los hechos ocurridos y constatados por el Oficial Público autorizante.
Así lo dispone el Art. 383, al preceptuar: “El instrumento público hará plena fe mientras no fuere argüido de falso por acción criminal o civil, en juicio principal o en incidente, sobre la realidad de los hechos que el autorizante enunciare como cumplidos por él o pasados en su presencia”.
La ley protege con una presunción de autenticidad el acto presentado con la firma y sello Oficial Público autorizado para el efecto. Dentro de la fuerza probatoria de los instrumentos en general, los públicos gozan de la máxima fuerza probatoria, hacen plena prueba, PROBATIO PROBATISIMA, tanto entre las partes como también respecto a terceros, de todos los hechos realizados por el Oficial Público u ocurridos en su presencia.
Sin embargo, nada impide que aquel que se ve perjudicado por su prueba pueda desvirtuar su aserto mediante el procedimiento que la ley establece, con el ejercicio de la acción civil o criminal para argüir de falsas aquellas aseveraciones. Se debe apuntar, así mismo, que la aludida disposición introduce una vía incidental para lograr idéntico objetivo, en armonía con la doctrina contemporánea del mismo. El Código Procesal Civil también contempla la posibilidad de argüir de falso un instrumento público por la vía incidental.
De esa manera, los instrumentos públicos hacen plena fe respecto a lo comprobado personalmente por el Oficial Público, también respecto a la fecha del acto, la presencia de las partes, identidades de las mismas, la convención realizada en su presencia, pagos, forma de pagos, documentos exhibidos, procuraciones, firmas y la presencia de testigos, si lo estuvieren; o las certificaciones de concordancias con los libros o asientos, cuando se tratare de funcionarios investidos de facultades para certificar nacimientos, matrimonios, defunciones o registros de propiedades.
13.4. Valor probatorio de las cláusulas y enunciaciones de los instrumentos públicos (Art. 385 c.c.): El Art. 385 dispone: “Los instrumentos públicos hacen plena fe entre las partes y contra terceros:
a) En cuanto a la circunstancia de haberse ejecutado el acto;
b) Respecto de las convenciones, disposiciones, pagos, reconocimientos, y demás declaraciones contenidas en ellos; y
c) Acerca de las enunciaciones de hechos directamente relacionados con el acto jurídico que forma el objeto principal.
El primer inciso de esta disposición legal no ofrece dificultades de comprensión. Pero al analizar el inciso b) volvemos a la necesidad de distinguir entre la existencia de la convención y la sinceridad de la misma; respecto a esta última, la ley lo ampara elevándola a la categoría de la máxima prueba; incluso admite la posibilidad de quedar desnaturalizada entre las partes por medio de un contradocumento, en los negocios simulados, o simplemente ser atacada por simulación de acto cuando afecta interés de tercera persona (simulación de negocio jurídico).
En el inciso c): para que lo enunciativo haga fe respecto de terceros es necesario que sea hecho directamente relacionado con el acto jurídico que forma el objeto principal perseguido por las partes. No existe duda que las enunciaciones tienen fuerza probatoria respecto a terceros si se refieren al objeto principal del acto, no así las enunciaciones que guardan relación remota con el mismo. Ejemplo: en un acto de compraventa, enunciar que la adquisición se ha hecho con dinero ajeno o proveniente de un préstamo de una financiera, etc. Estas enunciaciones, por más que se hayan manifestado ante un Oficial Público, no las convierte en verdaderas.
13.5. Instrumentos públicos nulos y anulables: En primer término debemos distinguir los actos nulos de los anulables, distinción que no obedece a un mero capricho doctrinario o legislativo, sino por los efectos completamente diferentes producidos en uno u otro caso. También se puede destacar la notoriedad o no de la causa de la nulidad como fundamento distintivo.
Los actos nulos se caracterizan porque la causa de la nulidad se halla en forma manifiesta en el acto, como por ejemplo: lo regulado en el inc. c) del Art. 377: “Los que no llenaren las condiciones prescriptas para la validez del instrumento público”. En este caso particular no requerirá una investigación judicial para demostrar la falta de cumplimiento con las formalidades legales. El inc. a) del Art. 377 establece como nulos los instrumentos que “el oficial público autorizó después de serle comunicada su suspensión, reemplazo o destitución en el cargo, o luego de aceptada su renuncia”.
Si estas circunstancias constan en el instrumento, no habría duda respecto a la calificación del acto como nulo; sin embargo, si los demás no han tenido conocimiento de aquéllas, y deberían ser objeto de investigación para obtener una declaración judicial de su nulidad, su carácter de acto nulo es muy dudoso.
En cuanto al inc. b), resulta más claro que el anterior cuando dispone: “aquellos en que el autorizante, su cónyuge o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuvieren interés personal al respecto del asunto a que se refiere; pero si los interesados lo fueron solo por tener parte en sociedades anónimas o ser gerentes o directores de ellas, el acto será válido”. No obstante, si estas circunstancias no constan en el instrumento, estaríamos ante un acto anulable, porque se requeriría una investigación judicial respecto a la existencia de ellas.
13.5.1. Instrumentos públicos anulables (Art. 378 CC.): “Serán anulables: a) si el oficial público, las partes o los testigos los hubieran autorizado o suscrpito por error, dolo o violencia; y b) siempre que tuvieren enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en puntos capitales, no salvadas antes de las firmas”. El primer inciso es, sin duda alguna, un acto anulable por vicios del consentimiento, y el inc. b) da la apariencia de un acto nulo.
Efectos: La nulidad de la escritura es la sanción más grave, desde el punto de vista de las partes. Sólo procede, de acuerdo al principio general en aquellos casos en que surgiera claramente de la ley. En los actos nulos, la ley exime a los mismos de toda eficacia jurídica; las consecuencias de la nulidad se retrotraen al momento mismo de la celebración del acto jurídico.
En los actos anulables, las consecuencias de la nulidad son posteriores a la declaración judicial de la anulación del instrumento público; mientras tanto tiene vida jurídica hasta el día en que la S.D. quede firme y ejecutoriada.
En los actos nulos el Juez deberá declarar de oficio; en los actos anulables se requerirá la petición de parte interesada. Esta es una razón más respecto a la falta de notoriedad de la causa de la nulidad en los actos anulables.
13.5.2. Instrumentos públicos nulos por defectos de forma: Si la nulidad del instrumento público es originada en defectos de forma o incompetencia del oficial público, pero tuviere las firmas de las partes, valdrá como instrumento privado (Art. 379 CC). Es decir, valdrá como convención privada; la sanción legal de destituir al instrumento de su carácter de público; esto se da principalmente en los actos formales no solemnes (ad probationem).
1 3.5.3. Declaración de oficio por un juez sobre la falsedad de un instrumento público: Con relación a este punto el Art. 384 CC. dispone: “Los jueces pueden declara de oficio la falsedad de un instrumento público presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones en partes esenciales. Si se arguyere de falsedad una copia autorizada del instrumento público, bastará para comprobarla su cotejo con el original, diligencia que el juez podrá ordenar de oficio”.
Muy interesante resulta la disposición del Art. 384 del CC, donde faculta al juez la declaración de oficio de la falsedad de un instrumento público presentado en juicio, si de su contexto, forma y conjunto resultare manifiesto hallarse viciado de falsedad o alteraciones. Ejemplo: comparecen unas personas vendedoras de un inmueble, y al final del acto firman otros que no sean los titulares. Esta facultad que tiene el Juez de declarar de oficio la falsedad puede abreviar cualquier procedimiento engorroso y dilatorio.
13.6. Testigos de un instrumento público: Son terceros extraños al acto que intervienen como un requisito formal para la validez de ciertos actos. En el Derecho Romano, la función de los mismos era de radical importancia, en razón de que mediante ellos se cumplía con la publicidad del acto y tenía el efecto de perpetuar en la memoria de los mismos la importancia y trascendencia del acto. Todo el derecho primitivo otorgaba gran importancia a la presencia de los testigos y constituía un requisito formal.
En el Derecho contemporáneo están reservados los testigos exclusivamente para ciertos actos, principalmente para los solemnes, como el matrimonio, testamento por acto público, etc.
En materia notarial, siempre se ha discutido si los testigos son igualmente depositarios de la fe pública, o son los notarios públicos los investidos por la ley a dar fe.
Ya en doctrina fue desechada la necesidad de los testigos en los actos públicos, reconociéndose al notario y escribano público como oficiales públicos fedatarios y, en consecuencia, los únicos depositarios de la de pública. Nuestra legislación se enrola en esta corriente, y el Art. 135 del COJ dispone que las escrituras públicas que formalizan los notarios en sus libros de protocolos no requerirán testigos instrumentales del acto, sino en algunos casos expresamente previstos por esa misma disposición legal. Es decir, se establece como principio que no se requerirán testigos instrumentales del acto y por excepción en algunos casos.
Quiénes no pueden ser testigos – Art. 380 CC.: “No pueden ser testigos en instrumentos públicos:
a) los menores de edad, aunque fueren emancipados;
b) los sometidos a interdicción o inhabilitación;
c) los ciegos;
d) los que no sepan o no puedan firmar;
e) los dependientes del oficial público autorizante del acto, o de otras oficinas donde se otorguen iguales instrumentos;
f) el cónyuge, y los parientes del oficial público y de las partes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segunda de afinidad; y
g) los que por sentencia se hallaren inhabilitados para ser testigos en los instrumentos públicos”.
Estos testigos excluidos se refieren más bien a los actos autorizados por los notarios y escribanos públicos, que constituyen un tipo de instrumento público. Sin embargo, en materia de testigos de conocimiento o presenciales de un hecho, conforme a las leyes procesales de las distintas materias (penal, laboral, civil-comercial), se reconocen numerosas excepciones. Esta exclusión se limita sólo a los testigos en los instrumentos públicos expedidos por el oficial público fedatario, notarios y escribanos públicos, jueces de Paz, encargados del Registro del Estado Civil de las Personas.
Para los procesos judiciales quedarían en pie la restricción respecto a los interdictos, inhabilitados y al parentesco.
Error sobre la capacidad de los testigos: El Art. 381 del CC establece: “El error sobre la capacidad de los testigos incapaces que hubieren intervenido en los instrumentos públicos, pero que generalmente eran tenidos como capaces, salva la nulidad del acto”.
Debe tratarse, indudablemente, respeto a una capacidad aparente de los testigos, apoyados en actos exteriores, en conductas públicas que los han de presumir capaces. Ejemplo: una persona con trastorno mental, pero que actúa como aquellas completamente normales, etc.
13.7. Contradocumento – Definición: El contradocumento es normalmente un escrito donde consta una declaración de voluntad real y destinada a mantenerse en reserva. Ocurre normalmente en un negocio simulado, en donde existe una declaración de voluntad aparente u ostensible en el instrumento público, y otra real mantenida en secreto.
Contradocumento que modifica contenido de instrumento público: Si el contradocumento se formaliza en instrumento privado, no podrá tener efectos con relación a terceros o sucesores a título singular de las partes. Si el contradocumento consta en instrumento público, la ley exige que conste en la escritura matriz y en la copia en virtud de la cual hubiera obrado el tercero (Art. 386 CC).
14. La Escritura Pública – Definición: La especie más importante de los instrumentos públicos son las escrituras pública, autorizadas por los escribanos públicos y, en los lugares donde no haya escribanos, por los jueces de Paz; se caracterizan en nuestra legislación por la estricta observancia de los requisitos formales que condicionan su validez.
Ante quién se redacta: Los notarios y escribanos públicos son profesionales del Derecho, con títulos otorgados por la Universidad e investidos por el Estado y la ley a dar fe de los actos que autoricen. Son depositarios de la fe pública notarial. Nuestra legislación limita el número de Registros en función a las necesidades del territorio y la población. Participa así del sistema latino de registro limitado o numerado, en donde el Estado adjudica el usufructo del Registro del notario, quien ejerce en calidad de titular, gozando de algunos atributos como la vitalicidad e inamobilidad, salvo por causas expresamente establecidas en la ley para la pérdida del usufructo.
14.1. Requisitos formales de validez para las escrituras públicas.
Los escribanos deberán recibir personalmente las declaraciones de los interesados y serán responsables de su redacción y de la exactitud de su contenido, aunque fueran escritas por sus dependientes (Art. 389 CC).
Deben ser redactadas en el libro de protocolo. Los documentos extraprotocolares no son instrumentos públicos.
Deben ser numeradas, debiendo corresponder a un orden cronológico, de acuerdo a la fecha y al número de folio del protocolo.
Deben constar el lugar y la fecha del otorgamiento.
La comparecencia de las partes, nombres y apellidos, estado civil, si son mayores de edad, nacionalidad y domicilio. Identificación de los mismos por medio idóneo o por testigos de conocimiento.
El objeto y la naturaleza del acto.
La mención, en su caso, de que los poderes o documentos habilitantes se encuentran en el protocolo del notario que los autoriza.
Constancia de haber recibido personalmente la declaración o presenciado las entregas a que se refiere el acto.
La transcripción de las procuraciones, si las mismas no constan en su libro de protocolo.
La constancia de la lectura del acta a los interesados y testigos, si los hubiere.
La firma de las partes, con indicación del impedimento en el caso de la firma a ruego.
La firma del escribano y los testigos, en caso de que los hubiere.
Las escrituras públicas que no cumplen con estos requisitos formales son nulas y, conforme al principio general, valdrán como instrumentos privados si contienen una convención con la firma de las partes (Arts. 389, 392, 393, 394, 396 y 379 del CC. Arts. 118, 119, 137, 138 del COJ).
14.2. El idioma en las escrituras públicas (Art. 139 COJ): “Las escrituras y demás documentos protocolares deben redactarse en el idioma oficial. Si los otorgantes del acto no lo hablasen, la instrumentación se hará con entera conformidad a una minuta escrita en el idioma extranjero y firmada por los mismos en presencia del Escribano autorizante, quien dará fe del acto o del reconocimiento de las firmas cuando éstas no se hubiesen estampado en su presencia. Dicha minuta será vertida al idioma oficial y suscrita ante el Notario por traductor matriculado. En su defecto, por la persona que el Juez designe a petición de parte”.
a) Idioma oficial: Debe señalarse que la Constitución Nacional de 1992 introdujo una importante innovación en esta materia, al establecer como idioma oficial el castellano y el guaraní, resolviendo al mismo tiempo diferir a la ley su utilización.
En efecto, el Art. 140 de la C.N, dispone: “El Paraguay es un país pluricultural y bilingüe. Son idiomas oficiales el castellano y el guaraní. La ley establecerá las modalidades de su utilización de uno y otro. Las lenguas indígenas, así como las de otras minorías, forman parte del patrimonio cultural de la nación”.
b) Minuta en idioma extranjero: La minuta es un escrito que contiene la declaración de voluntad de los comparecientes, redactada en su propio idioma. La referida minuta deberá ser vertida en español por un traductor público matriculado y firmada por él en presencia del notario; tanto la minuta como la traducción deben quedar agregadas al protocolo.
En la hipótesis de que los comparecientes no supieren escribir en su propio idioma, deberán dictar al traductor público la declaración de voluntad, y éste traducirla al español, que igualmente debe quedar archivada en el protocolo del escribano (Art. 390 CC). En todos los casos debe observarse este procedimiento, aunque el notario, los testigos y procuradores conozcan el idioma extraño.
La ley subsana, por medio de este procedimiento, la falta de conocimiento del idioma oficial de nuestro país, el español, o el guaraní; no se trata de un idioma nacional como utiliza el Código Argentino, en razón del bilingüismo que se practica en nuestro país. También el guaraní es idioma legítimamente nacional.
La escritura pública no puede redactarse en idioma extranjero; tampoco podrá autorizarse ante la falta de comprensión de la misma. Porque las partes en un acto público deben conocer perfectamente el alcance de la misma y las consecuencias jurídicas de ello. Por tal circunstancia, la minuta es la solución legal de remediar este obstáculo.
14.3. Los sordomudos o mudos. Requisitos legales que deben cumplirse cuando ellos otorgan una escritura: la minuta.
Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito son absolutamente incapaces de hecho (Art. 37 inc. “d”); por tanto, cualquier acto deberá realizar por medio de su representante legal.
El Código Civil Paraguayo dispone que cuando cualesquiera de los otorgantes fuere sordomudo o simplemente mudos, que sepan darse a entender por escrito en forma inequívoca, la escritura se hará de acuerdo a una minuta, suscripta ante el notario o, en su defecto, reconocer la misma ante él.
Una vez redactada la escritura, el sordomudo, o mudo simplemente, deberá leer por sí mismo íntegramente la escritura y consignar de puño y letra haber leído y estar conforme a ella. Las minutas siempre deben quedar archivadas (Art. 391 CC). El código rodea de esta manera el acto de la escritura de las máximas garantías para la protección de los intereses de estas personas.
14.4. Protocolización de instrumentos privados: La doctrina notarial, respecto de este tema, tradicionalmente sostiene que la protocolización significa una transcripción literal, desde el membrete hasta la firma del instrumento, con la finalidad de darle fecha cierta.
El Art. 408 del CC, cuando establece los modos de dar fecha cierta a un instrumento privado, en su inc. “c” establece: “La de su transcripción en cualquier registro público”. Esta disposición legal, indudablemente, se enrola en la corriente tradicional; además establece un procedimiento voluntario para la protocolización.
En efecto, la tendencia actual es obviar la transcripción literal en el libro de protocolo, por resultar notoria la necesidad de simplificar la labor notarial; bastaría, pues, con registrar en el acta los datos fundamentales del instrumento y su agregación material al protocolo.
El Art. 398 del CC, aparentemente, sigue esta doctrina al preceptuar la protocolización de los instrumentos exigidos por la ley; sólo se hará en virtud de orden judicial. El notario deberá agregar el instrumento a su protocolo mediante un acta que sólo contenga los datos necesarios para identificarlo y entregar testimonio a los interesados que lo pidieren.
14.5. Protocolización de actos celebrados en el extranjero: Cuando se refiere a actos celebrados en el extranjero, relativos a inmuebles situados en la República, el Art. 24 del CC establece que “serán válidos siempre que consten en instrumento público debidamente legalizado y sólo producirán efecto una vez que se los haya protocolizado por orden del juez competente e inscripto en el Registro Público”.
[1] Luis De Gásperi, Tratado de las Obligaciones. Pág. 433, Bs. 1945.
[2] BORDA, GUILLERMO A. “Tratado de Derecho Civil, Parte General II”, 1984, Editorial Perrot, Buenos Aires, pág. 192.
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