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viernes, abril 20, 2007

LECCION XVII - DE LA DECLARQACION DE NULIDAD DE LOS ACTOS JURIDICOS

TITULO SÉPTIMO: NULIDADES

LECCIÓN XVII

DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LOS ACTOS JURÍDICOS


1. Principio general.

El estudio de la materia de las nulidades es uno de los más profundos en el Derecho, y con razón fue calificado como “una de las más oscuras del Derecho Civil”. En efecto, los negocios jurídicos son puestos en marcha por la voluntad de las partes y es normal que sus efectos decaigan o mueran por su ejecución normal. La nulidad es calificada como una extinción anormal de las consecuencias jurídicas de un acto. La trayectoria de los negocios jurídicos es posible comparar con la vida humana: nace con la concurrencia de los elementos internos y externos de la voluntad; desarrolla su potencia con los efectos; adquiere alguna enfermedad con los vicios o defectos de los actos jurídicos, y muere cuando se lo priva de sus efectos con la nulidad. “Nacimiento, vida y muerte son las figuras que pueden representarse para comprender dicha trayectoria. Pero en la etapa final del decaimiento, hay que distinguir lo que es su normal desaparición por haber concluido el ciclo preconcebido en el origen, de la que es excepcional y anormal manera de terminar, sin dar satisfacción a aquel propósito”[1].

Enseña el ilustre Profesor Luís De Gásperi que la nulidad no es más que la consecuencia de la obligatoriedad de la ley, es decir: “Inherente a la majestad de la ley es su sanción”.

Si la ley no fuere obligatoria, en realidad su observancia sería una vana quimera; por tanto, la primera concepción en esta materia es que la ley es una norma obligatoria de la conducta humana en sociedad. La inobservancia de esta norma obligatoria debe acarrear una sanción. La sanción legal se pone de relieve en todas las materias: en materia penal la violación de la ley acarrea sanciones, como la privación de libertad, destitución e inhabilitación, multa, etc.; en materia del derecho administrativo, la multa o el recargo; en materia aduanera, el decomiso de la mercadería; y en el Derecho Civil y Comercial la sanción legal consiste en la nulidad de los actos, y como consecuencia de la misma, la privación de los efectos normales y la indemnización de los daños y perjuicios.

En principio todas las leyes son obligatorias; la obligatoriedad, además de ser un principio del ordenamiento positivo, afecta a la esencia misma del derecho, porque la exigibilidad del derecho no puede quedar al arbitrio de los obligados a cumplirlo. Si así fuera, dejarían de ser normas coercitivas y se convertirían en normas meramente morales; por tanto, la inobservancia de las normas jurídicas reclama la sanción a sus transgresores.

Sin embargo, no todas las transgresiones a las normas jurídicas pueden causar la nulidad del acto; existe una zona reconocida por la ley en que las partes pueden incluso dejar sin efecto sus disposiciones, cuando no se alza contra una norma imperativa o contra una prohibición de la ley, o contra el orden público, la moral y las buenas costumbres.

Este es un reconocimiento del principio de la autonomía de la voluntad consagrado por el Código Civil Paraguayo, donde la convención es una regla equiparada a la propia ley, para las partes, principio consagrado en el Art. 715 del Código Civil Paraguayo que estatuye: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas”.

Se puede afirmar que la nulidad se origina en aquellos actos que se alzan contra una prohibición legal. Esta afirmación nace igualmente del principio de que todo lo que no está expresamente prohibido por las leyes, está permitido.

El Código Civil Paraguayo en su Art. 27 establece el principio de carácter general sobre esta materia cuando dispone: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor, si la ley no establece otro efecto para el caso de contravención”. Evidentemente, a esta regla se ajustan todas las demás prohibiciones que se encuentran desarrolladas en el cuerpo legal.

¿Cuáles son las nulidades que puede declarar el Juez? ¿Sólo las expresamente establecidas o también otras nulidades no previstas? La doctrina ha debatido sobre el tema; algunos de los autores sostienen que los Jueces no están autorizados a declarar la nulidad, sino las expresamente establecidas en la Ley; otros sostienen que deben igualmente declarar la nulidad de lo que implícitamente se encuentra en la ley.

El Código Civil Paraguayo resuelve esta disputa en el Art. 355: “Las únicas nulidades que los jueces pueden declarar son las que expresa o implícitamente se establecen en este Código”.


1.1. Nulidad e inoponibilidad. Consideraciones generales.

La nulidad y la inoponibilidad se relacionan con la eficacia del acto, respecto a ciertas personas o respecto a todas las personas. En la nulidad la ineficacia del acto es “erga omnes”, es decir, es ineficaz contra todos y no respecto a algunas personas en particular, en virtud de un defecto originario.

En la inoponibilidad la ineficacia del acto no es total, porque no puede oponerse a algunas personas, terceros, cuyos derechos no son alcanzados por la ineficacia del acto. Ejemplo: los actos celebrados en fraude de los acreedores no podrían oponerse a los perjudicados; el instrumento privado que no tiene fecha cierta no es oponible a terceros; sin embargo, tiene valor entre las partes; el contradocumento por instrumento privado no inscripto en el Registro Público tiene plena eficacia entre las partes, pero no pueden oponerse a terceros, etc.


1.2. Nulidad e inoponibilidad en el Código Civil.

Los efectos de la nulidad tienen alguna semejanza con la situación de inoponibilidad que se deriva de ciertos actos, en lo que se refiere a la ineficacia que se genera en ambas. Es importante entonces apuntar las diferencias.

En la sanción de nulidad, al producirse ella, se le despoja al acto de sus efectos normales “erga omnes”; es decir, de todos, partes y terceros.

En la inoponibilidad el acto no está afectado de invalidez, produciendo pleno efecto entre las partes, pero no así respecto de determinados terceros, que están facultados a rechazar cualquier pretensión de hacerlos valer con relación a ellos.

Los actos inoponibles pueden serlo por motivos sobrevinientes o posteriores a su formación, mientras que la sanción de nulidad se refiere a vicios o defectos producidos en el origen mismo del acto.

Comúnmente se apuntan como actos inoponibles los siguientes: los celebrados por el deudor en fraude de sus acreedores (Arts. 311 y siguientes del CC); los instrumentos privados que carecen de fecha cierta son igualmente inoponibles a los terceros (Arts. 407 y 408 CC); la hipoteca no inscripta no produce efectos respecto de terceros (Art. 2369 CC); la constitución e inscripción del bien de familia no son oponibles a los acreedores del constituyente por créditos anteriores a la inscripción (Art. 2076 CC), etc.


2. Concepto de ineficacia.

Con el nombre de ineficacia se designa un estado que se encuentra en el límite o extremo de la trayectoria del acto y que comprende varias situaciones que suponen falta de fuerza o eficiencia para obtener la finalidad perseguida al crear a aquél. Es un concepto jurídico genérico en el que caen los diversos supuestos de ineficiencia, tales como la nulidad, la caducidad, rescisión, resolución, revocación, etc., que poseen definiciones propias y distintas.


3. Concepto de nulidad.

Una de las más importantes de esas situaciones que imposibilitan que el acto logre el fin propuesto es la nulidad del mismo. La invalidez o nulidad se refiere, sin embargo, exclusivamente a los actos humanos voluntarios, y no a los hechos jurídicos exteriores o de la naturaleza, porque se relacionan con los presupuestos de los actos derivados de la voluntad, ya que sólo éstos reconocen una intención orientada y relacionada con la responsabilidad de los sujetos que concurrieron para su creación.

El concepto de nulidad, aceptado por la doctrina mayoritaria, se expresa como “la sanción legal que priva de sus efectos propios o normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria; es decir, existente en el momento de la celebración”. La naturaleza jurídica de sanción legal que se le adjudica en esta definición a la nulidad significa que el acto pierde sus efectos propios o no es apto para producirlos.

Algunos pocos autores no aceptan que se trate de una sanción legal, y sostiene que la invalidez o nulidad es “remedio de derecho” o “remedio juris”, cuyo objeto es impedir que la parte en cuyo interés ha sido establecida la nulidad sufra las consecuencias de la contravención.


3.1. Caracteres de la nulidad: De la definición enunciada se extraen los caracteres específicos de la nulidad que permiten identificarla y distinguirla de otras especies comprendidas en el concepto genérico de ineficacia.


3.1.1. a) Sanción legal, es decir la impuesta por la ley, que es su fuente necesaria. En tal sentido, el Art. 355 del Código Civil expresa: “Las únicas nulidades que los jueces pueden declarar son las que expresa o implícitamente se establecen en este Código”. La redacción de este artículo terminó con el debate que se había suscitado en la República Argentina al señalar que las nulidades pueden ser tanto expresas como implícitas. En ese país algunos autores, como Machado y Lafaille, sostuvieron, apoyándose en Freitas, que no existían nulidades implícitas; mientras que los demás y en mayoría aseguraban que el Código mismo las autorizaba en su Art. 18, equivalente al 27 del actual nuestro: “Los actos prohibidos por las leyes son de ningún valor si la ley no establece otro efecto para el caso de contravención”.

Este requisito le distingue a la nulidad de la rescisión y de la revocación, que se producen por la voluntad de las partes, y no por imposición de la ley.


3.1.2. b) Privación de los efectos propios del acto: Es decir, le despoja al acto de aquellos efectos que se propusieron quienes lo celebraron. Pero no de todos sus efectos, puesto que la ley autoriza excepcionalmente la subsistencia de algunos, como por ejemplo: respecto a los terceros de buena fe que adquirieron derechos a título oneroso en virtud de un acto anulable (Art. 363, 2 párrafo: “Los terceros podrán siempre ampararse en las reglas que protegen la buena fe en las transmisiones”); o del incapaz que no está obligado a restituir lo recibido en razón del acto anulado, cuando no la tiene en su poder.


3.1.3. c) Causa originaria: La nulidad responde a causas o motivos anteriores o contemporáneos a la celebración del acto. Debe tratarse de un “vicio congénito”; requisito este que también sirve para diferenciarlo de las otras situaciones de ineficacia como la resolución, o la caducidad que se produce por hechos posteriores a la formación del acto. Tales causas pueden consistir en la carencia de algunos elementos requeridos para la existencia del acto.


4. Actos jurídicos inexistentes.

Es importante examinar el concepto de la inexistencia jurídica del acto, y determinar si constituye una categoría diferente de la nulidad.

El acto inexistente es aquel que no obstante su apariencia de tal, carece de algún elemento de hecho esencial, como el objeto o el consentimiento; por ejemplo: matrimonio en el que no hubo consentimiento, un seguro sin determinación del riesgo cubierto, etc.

En Roma la expresión “inexistencia” equivalía conceptualmente a la nulidad de los actos nulos; es decir, aquellos invalidados “ipso jure”. Pero la enunciación moderna de la teoría de los actos inexistentes, limitada para el matrimonio carente de consentimiento, fue realizada por Zacharie, ampliándose más tarde por Abruy y Rau que la extendieron para la generalidad de los actos. La teoría fue aceptada así en Francia, Bélgica, Italia, España, México y en otros derechos.

Quienes se oponen a ella (en la Argentina, Salvat, Spota, Araus Castex) señalan su inutilidad, apuntando que para despojar de sus efectos al acto tenido por inexistente resultan suficientes las normas de la nulidad.

En ese mismo país, un grupo más numeroso de civilistas (Borda, Mosset Iturraspe, Farsi, López Oalciregui, Llambias y Belluscio) asumen la posición de recepcionar la teoría del acto inexistente. El último de los citados autores expresa que es “…una distinción fecunda en consecuencias, no solo porque permite resolver determinadas situaciones de la vida real, sino porque reposa en una neta diferencia conceptual, ya que no es lo mismo que no haya acto jurídico a que exista un acto jurídico, pero que está viciado”.

La jurisprudencia de los tribunales argentinos se ha mostrado vacilante y contradictoria para aceptar la teoría del acto sin existencia jurídica. En algunos fallos se ha optado por incursar las situaciones de inexistencia dentro de las normas que rigen los efectos de la nulidad. En otros se lo ha aceptado; por ejemplo, los actos formalizados en instrumentos en los que no existe la firma de los otorgantes; la venta suscrita por un extraño que se hizo pasar por el propietario, habiendo éste fallecido, etc.

En nuestros tribunales no conocemos fallos que acogen la teoría de la inexistencia del acto.

No obstante, es menester considerar el Art. 14 de la Ley del Matrimonio Civil del 2-XII-1898, reiterado por el Art. 5 de la Ley No. 1/92, donde se consagra una situación de inexistencia del acto por falta de consentimiento de los contrayentes, expresando ante el oficial público encargado del Registro Civil.


5. Clasificación de las nulidades en el Código Civil paraguayo:

Haremos una clasificación de las nulidades, de acuerdo al contenido de la Sección VII, Capítulo II, Título I, Libro 2 del nuevo Código Civil Paraguayo:

5.1. Nulidades expresas y nulidades implícitas: A esta clasificación nos hemos referido en párrafos anteriores, a los que nos remitimos (Art. 355 CC).

5.2. Nulidades manifiestas y nulidades no manifiestas: A esta clase de nulidades se refieren los Arts. 356 y 359 del Código Civil, y para hacerlas se atiende a la manera evidente o no en que aparece el vicio o defecto nulificante en el acto.

En el sistema de nulidades del Código Civil derogado, uno de los criterios que se utilizaban para distinguir los actos nulos de los anulables consistía en determinar la forma en que se manifestaba en cada uno de ellos el vicio o defecto invalidable, de modo que para saber si se estaba ante un acto nulo, se requería que en él, el vicio o defecto invalidante fuera patente o evidente; mientras que en el acto anulable no aparecía visible, requiriendo de la investigación judicial para ser reconocido.

Este criterio de distinción no puede seguir siendo utilizado si se atiende a lo que disponen los Arts. 356 y 359 de nuestro nuevo Código Civil. El primero de dichos artículos expresa: “Los actos nulos no producen efectos, aunque su nulidad haya sido juzgada, salvo que la causa de la nulidad no aparezca en el acto, en cuyo caso deberá comprobarse judicialmente…”, y el segundo: “Cuando el acto es nulo, su nulidad debe ser declarada de oficio por el juez, si aparece manifiesta en el acto…”; siendo así, forzosamente debe admitirse que en el acto nulo el vicio que le invalida puede no estar manifiesto, con lo que no cabe sino abandonar las nulidades manifiestas y no manifiestas como elementos para distinguir los actos nulos de los anulables.

Ya J. J. Llambías había advertido que no era correcto servirse de las nulidades manifiestas y no manifiestas para la determinación de los actos nulos y los anulables: “Las nulidades manifiestas y las no manifiestas dependen de que el vicio esté patente u oculto, mientras que los actos nulos y anulables revelan si es la ley o no, por sí misma y sin cooperación de otro órgano o poder, la que aniquila el acto vedado. Mientras que el acto nulo es invalidado por la sentencia del juez que, apoyado en el principio de sanción establecido en la ley, aniquila el acto, que sólo se tiene por nulo desde el día siguiente de la sentencia que lo anula…”.

Varios autores han abundado, con importantes razones, sobre el riesgo de identificar a las nulidades manifiestas con el acto nulo, y a las no manifiestas con el acto anulable, puesto que lo manifiesto del vicio en el acto nulo, y no impide que éste sea desconocido por los terceros subadquirentes, quienes –efectivamente- pueden ignorar la incapacidad del otro contratante.

5.3. Nulidad total y nulidad parcial: Para hacer esta clasificación se atiende a la extensión de la sanción de nulidad respecto del acto que se ve afectado por ella. Esta clasificación se encuentra establecida en el Art. 365 del CC que reza: “La nulidad de un acto jurídico puede ser total o parcial. En los testamentos la ineficacia de una disposición particular no afectará la validez de las otras, con tal de que sean separables. Con relación a los actos entre vivos, la nulidad parcial los invalidará totalmente, a menos que de su contexto resulte que sin esa parte también se hubieran concluido, o que el perjudicado optare por mantenerlos”.

El precepto trascripto enuncia el principio de que para que se produzca la nulidad parcial, se requieren actos que sean divisibles, sin que por causa de ello se afecte a la esencia del mismo, y en efecto, el Art. 365, al aludir al testamento para que subsistan sus demás cláusulas no afectadas por la nulidad de alguna de ellas, exige que unas y otras sean separables.

Ese mismo principio es aplicado cuando se trata de la nulidad parcial de los actos entre vivos, verificando si la invalidación no vulnera en lo esencial la intención que han tenido las partes que crearon el acto; “…a menos que de su contexto resulte que sin esa parte también se hubieren concluido…”, expresa en su segundo párrafo el mismo Art. 365.

Respecto de los testamentos se ha apuntado lo que dispone esta norma de manera expresa, y sólo cabe agregar que en ello concuerda con lo que dispone el Art. 2622 del mismo Código Civil en su libro 5° “De la sucesión por causa de muerte”: “La nulidad de algunas de sus disposiciones o de la institución de herederos no invalida a las otras”.

Con relación a los demás contratos, la norma es inversa y, en principio, la invalidez parcial provoca la de todo el acto, y por excepción puede ello evitarse constatando que él se hubiera concretado aun sin la cláusula o parte nula. La posibilidad de no extender la nulidad parcial al contrato completo se presenta fácil en aquellos convenios que contienen obligaciones claramente accesorias, dado que éstas, no obstante ser nulas, son perfectamente separables de la obligación principal. Y así lo establece expresamente el CC al reglar la cláusula penal: “La nulidad de la cláusula penal no afecta la validez del acto jurídico”.

5.4. Actos nulos y actos anulables: Al estudiar esta clasificación, por varios motivos la más importante entre las examinadas, hemos de enfrentar una cuestión que se presenta ardua. En efecto, trataremos de determinar: a) si el nuevo CC ha suprimido o abandonado verdaderamente la clasificación de nulidades absolutas y relativas, para insertarlas respectivamente en las categorías de actos nulos y anulables; y b) si el criterio que se utilizaba, dentro de la economía del código derogado, para clasificar y distinguir las nulidades absolutas y relativas, sigue vigente e inspirando la división entre actos nulos y anulables.

A la primera cuestión cabe responder, de modo previo, que el nuevo Código omite cuidadosamente toda mención de las nulidades absolutas y relativas, a las que el derogado se refería expresamente en sus Arts. 1074, 1048 y 1058, entre otros, lo cual –en principio- induce a pensar que la intención del legislador fue la de suprimir dicha clase de nulidades, recogiendo presumiblemente las críticas que se habían formado a la doble clasificación independiente[2].

La clasificación de actos nulos y anulables, las causas que los determinan, sus efectos, etc., están contenidos en nuestro actual CC, se inspiran en el proyecto argentino de reformas del año 1936, y en el Código Civil Italiano, reconociendo como fuente más remota al Código Civil Francés.

Si bien nuestro Código no menciona a las nulidades absolutas y relativas, es difícil afirmar que haya desaparecido esta distinción, atendiendo al derecho italiano, que es una de las fuentes en que se inspiró: “En Italia, la división es simple: actos nulos y anulables. Pero la doctrina ha introducido la distinción, entre nulidad absoluta y nulidad relativa. La doctrina discrepa acerca de si esta segunda clasificación coincide o no con la primera”[3].

A modo de conclusión provisoria, creemos que debe entenderse que si ha de respetarse la literalidad de las expresiones utilizadas en el CC, no se puede persistir en aludir a nulidades absolutas y relativas, y sí sólo a actos nulos y actos anulables.

A la segunda cuestión, vale decir, si el criterio que se utilizaba dentro de la economía del código derogado, para clasificar y distinguir las nulidades absolutas y relativas, sigue vigente e inspirando la división entre actos nulos y anulables, debe responderse mediante el razonamiento que sigue: Debe admitirse que en las legislaciones que consagran la doble clasificación, es claramente diferente el sentido de la división que hacen: vale decir, de los criterios que utilizan.

Para establecer la distinción entre nulidades absolutas y relativas, se toman en consideración a quienes tienen derecho a alegar la nulidad y al fundamento a que responde la aplicación de la sanción de nulidad; es decir, a razones de orden público, general y moral, y es por ello que puede y debe ser declarada de oficio; la acción para demandarla es imprescriptible, y no es sanable o convalidable mediante confirmación. La sanción de nulidad que supone la vulneración de tal índole de normas de importancia trascendente adquiere por lo mismo mayor intensidad, engendrando las consecuencias señaladas.

La distinción entre actos nulos y anulables respondía a un previo análisis a la forma en que se manifestara en cada uno de ellos el vicio nulificante: evidente o patente en los nulos; y, oculto o no ostensible en los anulables. “A partir de estas ideas, la doctrina argentina ha coincidido, diríamos con casi unanimidad, en el criterio inspirador de la distinción. Ese criterio no es sino el modo en que se presenta el vicio que provoca la invalidez del negocio…”. Ahora bien, ¿cuál es la finalidad de la distinción entre actos nulos y anulables…? Los nulos se reputan tales, aunque no medie juzgamiento de su nulidad, mientras que los actos anulables se reputan válidos hasta la sentencia que los anula…”[4].

Entonces, y a modo de conclusión igualmente provisoria, se expone la siguiente explicación a la clasificación mencionada en nuestro Código Civil: 1) El criterio para la clasificación de los actos nulos y anulables que responde a la determinación del modo en que se encuentren los vicios (manifiesto o no manifiesto) debe ser desechado, porque de manera expresa nuestro código señala que el defecto puede no estar aparente en el acto (Art. 356 y 359), y 2) que no obstante la simplificación de la clasificación y la supresión de las denominadas nulidades absolutas y relativas, los principios que inspiran esta distinción siguen orientando a la vigente de nulos y anulables, puesto que de otro modo no se explicarían la intensidad de la sanción de nulidad que se aplica a los primeros: imprescriptibilidad de la acción; declaración de oficio, e imposibilidad de ser convalidados mediante la confirmación. El efecto retroactivo de la sentencia en los actos nulos y efecto pro futuro en los anulables.


6. Otra clasificación: Nulidad absoluta y nulidad relativa.

El Anteproyecto de Luís De Gásperi las clasificó en nulidades absolutas y relativas, inspirándose en las siguientes fuentes; C.C. Argentino, Arts. 811 y 812; del Esboço de T. de Freitas, Art. 1684; del C.C. Chileno, C. Colombiano, C. Ecuatoriano, C. Brasileño y 392 del Anteproyecto de Bibolini.

Sin embargo, el CC Paraguayo pretende identificar los actos nulos con los de nulidad absoluta y los actos anulables con los de nulidad relativa, como ya se ha mencionado precedentemente.


6.1. Interés jurídico protegido al sancionar un acto de nulidad absoluta.

Numerosas son las afirmaciones en el sentido de que la nulidad absoluta que padecen ciertos actos se basa en el hecho de que éstos contienen vicios que afectan el orden público y al interés social; por tanto, son actos no susceptibles de confirmación. Esta teoría en parte es verdadera y en parte no.

En primer término, debe señalarse que orden público es un concepto inmerso a todo lo establecido por una norma jurídica en que la voluntad de las partes no podrá derogar o dejar sin efecto. Es decir, cuya imperatividad debe ser aplicada de oficio, sin necesidad de impulso procesal de las partes. Integran las normas que forman el sistema general del Derecho Público, así mismo algunas disposiciones del Derecho Privado, inspirado en el interés general, como son por ejemplo: las que reglan el estado y la capacidad de las personas; las que organizan la familia; las que organizan la propiedad; las que imponen prohibiciones para las partes, en interés de terceros.

Obviamente, la nulidad absoluta no puede fundarse en el concepto de orden público. En algunos casos podría coincidir y en otros no. Ejemplo, el acto realizado por un incapaz: nada impediría que el propio afectado confirme el acto viciado una vez que adquiera la capacidad o recobre la capacidad, siempre que el acto lesione sólo su interés. He aquí la compraventa efectuada por un incapaz; éste podría confirmarla, si resulta beneficioso para su interés, una vez adquirida la capacidad o recobrada la misma.

La nulidad absoluta se funda exclusivamente en el interés jurídico protegido. La protección debe referirse al interés general, cuya inobservancia o lesión provoque la nulidad del acto.

Las nulidades absolutas son aquellas que tienen por causa el interés público. La ley reduce en este caso lo hecho a un mero acto material son ningún resultado en el derecho, que no puede ser confirmado ni autorizado, y que no produce ninguna acción ni excepción. Ejemplo del mismo sería cuando un padre contratase la emancipación con su hijo; no tendría ningún efecto aunque el padre quisiese; lo mismo el matrimonio, mientras subsista un vínculo anterior, etc.

Las nulidades relativas, en cambio, afectan sólo al interés particular; por lo tanto, son nulidades subsanables, lo que convierte a ciertos actos en confirmables incluso por medio de la confirmación tácita, equivalente a una renuncia de la acción por falta del ejercicio de la misma durante el término establecido por la ley, quedando operada de esta forma la prescripción de la acción. Es decir, puede ser cubierto por el transcurso del tiempo; ejemplo, los actos producidos por vicios de la voluntad (error, dolo, violencia) prescriben en dos años.


7. Acción de nulidad.

Dice el Art. 357: “Es nulo el acto jurídico:
a) cuando lo hubiere realizado un incapaz por falta de discernimiento;
b) si el acto o su objeto fueren ilícitos o imposibles;
c) en caso de no revestir la forma prescripta por la ley;
d) si dependiendo su validez de la forma instrumental, fuese nulo el instrumento respectivo; y
e) cuando el agente procediese con simulación o fraude presumidos por la ley”.

La observación que debe formularse es al inc. a) respecto al incapaz por falta de discernimiento. Evidentemente se trata de una causa que debe ser objeto de una investigación judicial; en consecuencia, debería ser anulable porque el vicio no se halla manifiesto en el acto y el efecto de la nulidad debe producirse a partir de la sentencia que anule el acto. Mas se impone la observación cuando el Art. 363, última parte, dispone: “Los terceros podrán ampararse siempre en las reglas que protegen la buena fe en las transmisiones”. Es decir, no es exactamente que los actos realizados por el incapaz por falta de discernimiento no producen efecto alguno. Al contrario, pueden producir todos sus efectos por imperio de la ley. Además se trata de actos enteramente confirmables cuando se recupera la capacidad.

Dice el Art. 358: “Es anulable el acto jurídico:
a) cuando el agente obrare con incapacidad accidental, como si por cualquier causa se hallare privado de su razón;
b) cuando, ejecutado por un incapaz de hecho, éste tuviese discernimiento;
c) si estuviese viciado de error, dolo, violencia o simulación;
d) cuando dependiendo su validez de la forma instrumental, fuese anulable el instrumento respectivo; y
e) si fuese practicado contra la prohibición general o especial de disponer, dictada por Juez competente”.


7.1. Quiénes pueden pedir la nulidad.

En principio pueden peticionar todos aquellos que tienen un interés jurídico directo en la nulidad, sean actos nulos o anulables.

Además, en los actos nulos puede declarar de oficio el juez y puede peticionar el Ministerio Público.

En los actos anulables, sólo podrá declararse a instancia de partes; el Ministerio Público podrá peticionar cuando afectare a incapaces o a menores emancipados (Art. 359 CC).


7.2. Efectos de la nulidad.

Dispone el Art. 361 CC: “La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo estado en que se hallaban antes del acto anulado, e impone a las partes la obligación de restituirse mutuamente todo lo que hubiere recibido en virtud de él, como si nunca hubiere existido, salvo las excepciones establecidas en este Código”.

Esta norma dispone que la sentencia de nulidad retrotrae sus efectos hasta el día de la celebración del acto prohibido, y su natural consecuencia: que las partes deben devolverse recíprocamente lo que hubieren recibido en virtud del acto anulado.

“Pero adviértase que, como lo ha hecho notar Moyano, la obligación de restituir no proviene de la nulidad, sino del título que pueda invocar cada parte sobre la cosa entregada; el fundamento de la restitución es la subsistencia del derecho preexistente al acto nulo, que éste ha dejado inalterado”[5].


8. Terceros amparados por las reglas que protegen la buena fe.

Dispone el Art. 363: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietaria en virtud del acto anulado quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual. Los terceros podrán siempre ampararse en las reglas que protegen la buena fe en las transmisiones”.

La segunda parte del citado artículo establece una limitación muy importante al principio nemo plus juris, y la consagración de la protección a la buena fe, que igualmente ofrece nuevas dificultades al crear un peligro, no a la certeza, sino a la justicia.

Los subadquirentes por título oneroso y de buena fe están cubiertos contra toda sorpresa que pudiera derivarse de la nulidad de cualquiera de los actos de transmisión que constituyen el antecedente de su título. Pero si el tercer subadquirente ha sido de mala fe (es decir, si conocía la causa de nulidad de la anterior transmisión) o si la adquisición del derecho ha sido por título gratuito, la ley no lo ampara y la nulidad del acto anterior deja sin efecto los derechos adquiridos sobre el inmueble.


8.1. Quiénes son terceros respecto al acto viciado.

Expone Santos Cifuentes: “Al decir terceros, comprende solamente los casos en que, además del acto nulo o anulable por el cual una de las partes adquirió por transmisión el derecho real o personal, lo retransmitió a su vez a un tercero por un acto posterior. Es decir que no correspondería invocar la excepción de la apariencia jurídica al primer adquirente por acto nulo, sino al subadquirente posterior, tercero respecto a este acto. La protección se extiende, por tanto, a dichos terceros ajenos al acto nulo. La aplicación del artículo supone una anterior adquisición por acto nulo y una posterior adquisición onerosa de buena fe; esta última es la tutelada, impidiéndose sobre ella la reivindicación que se apoya en el principio de restitución proveniente del originario acto inválido, con miras a que los sucesores singulares no sufran los efectos de la nulidad. Sobre esta conclusión hay uniformidad en la doctrina”[6].

Obviamente, tercero es aquel que no ha sido parte en el acto de donde surgiera la transmisión viciada; es el adquirente que volvió a adquirir de aquél que la obtuvo, por vía de la transmisión viciada. Es decir, el subadquirente.


8.2. Qué es la buena fe. Cómo se prueba la buena fe.

Como principio sostenemos, en sentido general, que la buena fe es la lealtad que deben observarse las partes en los negocios jurídicos; es la creencia en un proceder correcto, legal y justo.

En este caso particular, el tercero debe estar convencido de una adquisición legítima; es decir, conforme a derecho.

Según algunos estudiosos, la prueba de la buena fe se da con el informe de los Registros Públicos; esto ha llegado a formar una corriente, expuesta en la doctrina notarial, denominada: LA BUENA FE REGISTRAL.

Es decir, según esta tesis, el informe de la Dirección de los Registros Públicos bastaría para probar la buena fe del tercer adquirente. Otros, sin embargo, defienden un criterio más restringido, en el sentido de que no basta el mero informe de la Dirección de los Registros Públicos para demostrar la buena fe del tercer adquirente. “El tercer subadquirente debe probar que ha realizado el estudio de títulos de carácter notarial, a fin de asegurarse de la legitimidad de los antecedentes de dominio del bien que adquiere”[7].

Resultan claramente dos posiciones contrapuestas; la primera, que sostiene la suficiencia del informe registral, y la otra, su insuficiencia. Se debe aclarar que el informe no tiene ninguna relación en puridad con la buena fe. La buena fe es un comportamiento subjetivo del agente y el informe es nada más que la transcripción de lo inscripto en el Registro, y de acuerdo al mismo, si lo inscripto está viciado, el informe también debe serlo.

De allí que el mero informe no resultaría suficiente para demostrar la buena fe, podría considerarse como un elemento más. Por otro lado está el estudio de los títulos dominiales y sus antecedentes. Este requisito, indudablemente, es apropiado exigir cuando el adquirente es un banco, una financiera u otras entidades, que cuentan con el estudio pericial correspondiente para realizar las transacciones. Pero qué ocurriría cuando el adquirente es un hombre común que no conoce a profundidad el tema, y que sólo podrá guiarse por los informes o por las palabras del vendedor, o del notario autorizante. Es decir, el hombre que solo podrá guiarse por la apariencia. Evidentemente, en este caso debe considerarse la circunstancia personal del agente, para juzgar si ha obrado de buena fe o no.

Por último, podemos decir que la buena fe debe probarse por todos los medios de prueba, incluso aquellos que resulten idóneos para acreditar tal extremo, según la circunstancia de los casos particulares.


8.3. Requisitos para que prospere la protección: Para la procedencia de la protección invocada se deberá cumplir rigurosamente algunos requisitos que son:

a) Tercer adquiriente: Sólo corresponde alegar la apariencia jurídica al tercer adquirente o subadquirente, y no así al primer adquirente.

b) de buena fe: El tercer adquirente debe estar convencido de la adquisición legítima de su derecho. Como ya se ha mencionado, a este efecto, la doctrina mayoritaria tiene resuelto que no basta la buena fe registral. El tercero subadquirente debe probar que ha realizado estudio de títulos de carácter notarial, a fin de asegurarse de la legitimidad de los antecedentes de dominio del bien que adquiere, salvo las ya mencionadas circunstancias de carácter personal del agente, que deberían considerarse al momento del juzgamiento sobre la existencia de la buena fe.

c) a título oneroso: Se debe puntualizar previamente que la ley argentina (Art. 1051) exige que la adquisición sea a título oneroso. Empero, el C.C.P. no hace distinción entre actos a título oneroso o gratuito, al disponer: “Los terceros podrán siempre ampararse en las reglas que protegen la buena fe en las transmisiones”.

Surge la cuestión si es o no requisito la adquisición a título oneroso para protegerse en la buena fe. Reiteramos que la ley no hace distinción entre actos a título oneroso o gratuito. En consecuencia, deja al prudente arbitrio de los magistrados la solución del problema.

Sin embargo, en materia de interpretación de esta norma en armonía con las demás, podemos razonar de la siguiente manera: el tema que nos ocupa forma parte del concepto general del fraude en los actos jurídicos; en consecuencia, cuando la transmisión es a título gratuito, debe aplicarse el Art. 311; al mismo tiempo, el imperio de la justicia exige no amparar al que recibió gratuitamente y a quien no causará ningún perjuicio la nulidad del acto.

En materia de inmuebles, la ley establece la no reivindicación de los adquirentes a título oneroso y de buena fe (Art. 2411), pero aquí se trata solo de la reivindicación, y no en cuanto al pronunciamiento vinculado a la nulidad o no del acto.


9. Revocación, Resolución, Rescisión. Conceptos y diferencias entre ellos. Efectos.

Revocación: Consiste en dejar sin efecto para el futuro un acto jurídico, por voluntad unilateral de una de las partes. Se da en actos unilaterales de confianza, y en algunos actos conforme a la facultad conferida por la ley; ejemplo, la revocación del testamento, prevista en el Art. 2702 del CC, donde otorga al testador el derecho de revocar su testamento durante toda su vida. Igualmente, la revocación de una donación con cargo, prevista en la disposición del Art. 1233 CC, cuando existe mora en la ejecución del cargo. Por último, el ejemplo típico de la revocación, por la cual se extinguen todas las consecuencias jurídicas pro futuro (ex nunc), consiste en la revocación del mandato, prevista en el Art. 909, donde dispone: “El mandato se extingue: …c) por revocación del mandante”.

En cuanto a los efectos, hay diferencia de la nulidad en los actos nulos, donde la declaración de nulidad tiene efecto retroactivo. Sin embargo, la revocación tiene efecto para el futuro, quedando lo realizado antes de la revocación como derecho adquirido para el tercero.

Se debe puntualizar que en principio el mandato es enteramente revocable; empero, existen casos de mandatos irrevocables previstos en la ley; así por ejemplo, cuando las partes hubieren pactado expresamente, o cuando fue conferido en interés común de las partes, mandante o mandatario, o éste exclusivamente, o de un tercero (Art. 916); también existen otros casos, como cuando fuese condición de un contrato bilateral, o cuando fuese conferido a un socio, como administrador o liquidador de la sociedad (Art. 917).


Resolución: La resolución, igualmente, consiste en dejar sin efecto un acto jurídico, en virtud de la producción de un acontecimiento futuro e incierto, al cual estaban subordinados los efectos. En efecto, la relación jurídica puede subordinarse a un acontecimiento futuro e incierto, en cuyo caso se producirá la extinción de los derechos o la resolución del mismo.

Su efecto, es este caso, es ex tunc; es decir, es de carácter retroactivo. El principio general está señalado por el Art. 322 CC que dispone: “Si la relación de derecho fuere subordinada a una condición resolutoria, sus efectos cesan por el cumplimiento de ella. A partir de este momento se restablece el estado anterior a la celebración del acto. Debe restituirse lo que se hubiere recibido en virtud de la obligación”.

Como podemos observar, sus efectos se acercan a la nulidad. Además del principio general, casi todos los contratos pueden someterse a condición resolutoria; contamos en el Código con algunos ejemplos, como cuando por un hecho posterior al contrato se hicieren imposible las prestaciones sin culpa de las partes; en este caso se resolverá el contrato (Art. 721); también está prevista la resolución por incumplimiento (Art. 726); en materia de compraventa con condición resolutoria, deberán restituirse mutuamente ocurrido el evento futuro e incierto (Art. 777).

Se debe destacar que en materia de cláusula resolutoria, una de las características es la voluntariedad. No obstante, existe alguna condición resolutoria de carácter legal, pero lleva otra denominación, para dejar sin eficacia funcional el acto: es el pacto comisorio legal.

Como consecuencia de la interrelación e interdependencia de las prestaciones, se hace necesario que las partes tengan el resorte jurídico para poner fin a los efectos del acto o la ejecución del contrato. Este del pacto comisorio legal ha sido largamente sostenido por juristas en debates doctrinarios, congresos, etc., y hoy se encuentra legislado en el Art. 725 del Código Civil Paraguayo en los siguientes términos: “En los contratos bilaterales, el incumplimiento por una de las partes autoriza a la que no sea responsable de él, a pedir la ejecución del contrato, o su resolución con los daños e intereses, o ambas cosas. Demandada la resolución, ya no podrá pedirse el cumplimiento, pero después de reclamado éste, podrá exigirse aquella”.


Rescisión: La rescisión consiste en dejar sin efecto para el futuro (ex nunc) un acto por voluntad de las partes. En numerosas oportunidades, esta figura se confunde con la función del pacto comisorio y se establece en las cláusulas contractuales la rescisión por incumplimiento, cuando técnicamente consiste en una resolución, contemplada en la función del pacto comisorio.

El CC acoge sistemáticamente la distinción técnica de la resolución y la rescisión. En primer término, en la resolución se produce un efecto extintivo de carácter retroactivo; en la rescisión se deja sin efecto el acto para el futuro. La resolución opera de pleno derecho, al producirse el acontecimiento futuro e incierto, es decir, extraño a la voluntad de las partes; en la rescisión se pone fin a los efectos del acto por voluntad de las partes.

Estas diferencias surgen de las distintas normativas del CC, entre ellas las citadas antecedentemente, y de manera especial del Art. 718 que dispone: “Las partes pueden extinguir por un nuevo acuerdo los efectos de un contrato anterior, pero la rescisión acordada no perjudicará en ningún caso los derechos adquiridos por terceros, a consecuencia del contrato rescindido”.

Es común, tanto en la República Argentina como en nuestro país, la utilización de la frase: Rescisión unilateral por incumplimiento o por otros motivos, convenido en el contrato, pero por acontecimiento extraño a la voluntad de las partes.

Esta confusión, o imprecisión técnica, no solo se da en los contratos; sino las propias normas jurídicas otorgan efectos resolutorios a la denominada rescisión unilateral, que en rigor constituye una verdadera cláusula resolutoria. Como ejemplo citaremos las disposiciones legales, del Art. 1594 del CC que dispone: “Cuando el siniestro sólo causa un daño parcial, ambas partes pueden rescindir unilateralmente el contrato hasta el momento del pago de la indemnización. Si el asegurador opta por rescindirlo, su responsabilidad cesará quince días después de haber notificado su decisión al asegurado, y reembolsará la prima por el tiempo no transcurrido del periodo en curso, en proporción al remanente de la suma asegurada. Si el asegurado opta por la rescisión, el asegurador conservará el derecho a la prima por el periodo en curso, y reembolsará la percibida por los periodos futuros. Cuando el contrato no se ha rescindido, el asegurador sólo responderá en el futuro por el remanente de la suma asegurada, salvo estipulación en contrario”.

El Art. 12 de la Ley N° 154/69 de Quiebras, dispone: “Si por culpa imputable al deudor o a los fiadores del concordato no se cumpliesen las estipulaciones del mismo, cualquier acreedor quirografario podrá pedir al juzgado la rescisión del concordato, previa interpelación al deudor”.

Como se podrá advertir fácilmente, ambas disposiciones legales se refieren a una rescisión con verdadero efecto resolutorio. Es una de las razones por las cuales se utiliza confusamente y sin precisión técnica la figura, al identificar con la resolución del contrato.


10. Confirmación de los actos jurídicos.

10.1. Conceptos: Es el acto por el cual una persona sanea o hace desaparecer los vicios de que adolecía un acto jurídico. Algunos autores la califican como una renuncia expresa a la acción de nulidad.

Las condiciones para producirse la confirmación son las siguientes:

a) el vicio que afecta el acto debe haber desaparecido;
b) el titular de la acción de nulidad debe manifestar su voluntad de sanear el vicio y la sustancia del acto que desea confirmar;
c) la ejecución del acto viciado de nulidad; equivale esta a la confirmación tácita;
d) que se trate de actos susceptibles de confirmación; es decir que no afecten el orden público o la prohibición de la ley impuesta en función al interés social (nulidad absoluta) (Actos nulos en nuestro Código).


10.2. Formas de confirmación.

La confirmación, como se ha dicho, puede ser expresa o tácita. La expresa es la realizada en otro acto diferente al viciado de nulidad; al respecto dispone la segunda parte del Art. 367: “El instrumento de confirmación expresa debe contener, bajo pena de nulidad, la sustancia del acto que se quiere confirmar, el vicio de que adolecía y la manifestación de la intención de repararlo”.

El artículo siguiente dispone: “La forma del instrumento de confirmación debe ser la misma establecida para el acto que se confirma”. Es decir, si el acto viciado de nulidad fue formalizado por escritura pública, el siguiente por el cual se sanean los vicios debe igualmente formalizarse por escritura pública.

“La confirmación tácita es la que resulta de la ejecución voluntaria, total o parcial del acto anulable” (Art. 369).

La confirmación, sea expresa o tácita, no requiere el concurso de la parte a cuyo favor se realiza; así lo dispone el Art. 370. Esta disposición se ajusta a la naturaleza jurídica de la confirmación, porque la misma no es un contrato; por tanto, no es requisito el concurso de la otra parte, más bien es un acto unilateral; por eso la sola voluntad de una de las partes perfecciona el acto.


10.3. Efecto retroactivo de la confirmación.

Dispone el Art. 371: “La confirmación tiene efecto retroactivo al día en que tuvo lugar el acto entre vivos, o al día del fallecimiento del testador en los actos de última voluntad. Este efecto retroactivo no perjudicará a los derechos de terceros”.

Como principio, la retroactividad no puede afectar derechos de terceros. Pero el acto pasible de nulidad es entre vivos; la confirmación produce sus efectos a partir del acto mismo, sin tener trascendencia el tiempo pasado entre su celebración y la convalidación posterior; es decir, el acto queda convalidado desde su origen.
[1] SANTOS CIFUENTES. Negocio Jurídico. Pág. 569.
[2] MOYANO, “Efectos de las nulidades de los actos jurídicos”. Pág. 58.
[3] ARAUZ CASTEX, Manuel. “Derecho Civil”, Parte General. T.II, Pág. 445.
[4] ZANNONI, Eduardo A. “Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos”. Pág. 173.
[5] BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General II. Editorial Perrot Bs. As. Pág. 430.
[6] CIFUENTES, Santos. Negocio Jurídico. Bs. As. 1986.
[7] Cifuentes, obra citada.

LECCION XVI - LA SIMULACION

LECCIÓN XVI


DE LOS VICIOS EN LOS ACTOS JURÍDICOS (Cont.)


1. LA SIMULACIÓN.


1.1. Divergencia entre la intención y la voluntad declarada.

Como hemos visto anteriormente, el error desvía la intención, produciendo una discordancia involuntaria entre el querer y la declaración; el dolo no es más que un error provocado por otro con intención de dañar, y la violencia suprime la libertad del agente. El fraude no constituye propiamente vicio de la voluntad, sino un defecto del acto o vicio en el acto al igual que la simulación, que afecta a la buena fe.

En la simulación existe un deliberada disconformidad entre el querer del agente y la declaración del mismo; una discordancia entre el proceso sicológico y la declaración de voluntad de carácter intencional; el que simula dice deliberadamente lo que no quiere, con conciencia de lo que hace y con intención de engañar a terceros; finalmente, el que simula produce una falsa representación de su voluntad o su idea.


1.2. Concepto de simulación.

La definición del Derecho Romano cobra tanta actualidad cuando establecía la máxima: “Acta simulata veritatis substantiam nature non possunt”. Windscheid define la simulación como: “La declaración de un contenido no querido, emitido por alguno con el fin de hacer surgir exteriormente la apariencia de un negocio jurídico”.

La simulación es “el acto o negocio jurídico que por acuerdo de las partes se celebra exteriorizando una declaración recepticia no verdadera para engañar a terceros, sea que ésta carezca de todo contenido, o bien, que esconda uno verdadero diferente al declarado”[1].

El Código Civil Paraguayo no trae la definición; al contrario del Código Civil Argentino (Art. 955); de las disposiciones del CC se puede intentar ensayar una conceptualización del negocio simulado en los siguientes términos: “La simulación en los actos jurídicos consiste en una declaración que representa a una voluntad a una voluntad total o parcialmente falsa e irreal de las partes, que se encuentra en forma ostensible en el acto, realizada con intención de engañar a terceros, y otra declaración de voluntad real destinada a mantener en reserva”.


1.3. Caracteres.

a) Es un acto o negocio jurídico, donde se establecen relaciones jurídicas, aunque de pura apariencia, porque encubre la realidad, con la concurrencia de los elementos internos y externos de la voluntad.

b) Existe siempre un acuerdo simulatorio entre las partes, lo que importa reconocer que se ha concertado para aparentar un negocio que no es.

c) Existen dos actos: el primero, el acto ostensible y aparente, que será conocido por los terceros; y el otro acto, oculto pero real, destinado a mantenerse en reserva (contradocumento); este último no es una característica esencial; sin embargo, es un requisito de prueba para las partes a los efectos de probar una simulación lícita. (Art. 310, última parte CCP).

d) El objeto perseguido con la simulación es engañar a los terceros, aunque este engaño no produzca perjuicios, a pesar de que pueda producirlos. El engaño se constituye en la esencia de la simulación; no así el daño, aunque frecuentemente se recurra al mismo para defraudar a terceros.


1.4. Actos que pueden someterse a simulación.

Se ha dicho que en la vida todo se simula; se simula bondad, amor, cariño, dolor, pasión. La persona humana ha recurrido siempre al recurso de fingir alguna conducta con el propósito de lograr pequeños engaños, para agradar, desagradar, etc.; es decir, no siempre la declaración de voluntad del hombre coincide exactamente y en forma matemática con el querer real, y no siempre la declaración de voluntad puede garantizarse que contienen la máxima seguridad.

Transportando este conjunto de conducta humana en terreno específico de los actos jurídicos o negocios jurídicos, encontramos una mayor facilidad en afirmar que todos los actos son susceptibles de ser simulados y enumerar que no podrán serlos por algunas razones.

En primer término, no podrán ser objeto de simulación los actos de derecho público, por la intervención de las autoridades administrativas, donde se realizan sin engaños y sin acuerdo de las partes para aparentar una realidad inexistente. No es posible simular una ley, un decreto, un reglamento, resolución, ordenanza, concesión o autorización.

Sin embargo, en materia procesal no es posible simular las actuaciones procesales, como la actuación de un juez y de las partes, pero las partes litigantes pueden tener una reserva mental recíproca, en los casos de los negocios fiduciarios. Es decir, el juicio existe conforme a las normas procesales, no es posible simularlo; sin embargo, es posible admitir una reserva mental de las partes litigantes.

En cuanto al matrimonio, existe consenso en que no pueden simularse, como ha hecho notar Von Tuhr: “En los negocios del derecho de familia, también, por tanto, la adopción, el divorcio, el reconocimiento de hijos, serían muy graves las consecuencias si se admitiese la simulación sin límites, pues aquí se aspira a la mayor seguridad y orden”.

Sin embargo respecto al matrimonio, en la actualidad en los países que cuentan con numerosos inmigrantes extranjeros, como en los EE.UU., por ejemplo, se han comprobado numerosos matrimonios simulados, con el fin de obtener la radicación en dicho país. En realidad lo simulado es la relación matrimonial, pero no así el acto solemne del matrimonio.


1.5. Clasificación: La simulación se clasifica en absoluta y relativa; en lícita e ilícita.

1.5.1. Simulación absoluta: cuando la declaración de voluntad de las partes no tiene nada en realidad. De modo que tras la apariencia no tiene nada verdadero; se dice que han querido las partes dar una ilusión sin contenido. Esta figura generalmente se utiliza para defraudar a los acreedores, sea ocultado el activo mediante la transmisión simulada de los bienes, sea aumentando el pasivo a fin de que los acreedores engañados no puedan ser satisfechos sus créditos.


1.5.2. Simulación relativa: cuando el acto aparente y ostensible esconde otro acto real, o cuando el acto no tiene cláusula del todo sincera o fechas que no son verdaderas. Por dicha razón la simulación relativa puede referirse: a) a la naturaleza del acto; b) al contenido y objeto; y, c) a la persona.

Se simula respecto a la naturaleza del acto cuando se efectúa en la realidad una donación; sin embargo, para realizarla se opta por la forma de la compraventa.

Se simula el contenido cuando en un acto de compraventa figura un precio inferior que lo real o cuando en un instrumento se falsea la fecha, posdatándolo o antedatándolo, o sometiendo a los efectos del acto a condiciones o modalidades inexistentes o ficticias.

En cuanto a la persona, la simulación es más frecuente en la vida de los negocios; son los denominados “prestanombres”, “testaferros”, “hombre de paja”. Para formar una sociedad anónima se recurre a otra u otras personas como supuesto socio, o socios, cuando en realidad no lo son. También se da con frecuencia en las transmisiones, en las que por impedimento de orden moral (ejemplo: mujer casada) o legal (futuros herederos), el agente no puede hacer una transmisión directa a esas personas; entonces recurre a una tercera persona, para que ésta, a su vez, pueda hacerla a la verdadera destinataria.


1.5.3. Simulación lícita: cuando no viola la ley ni perjudica a terceros. Es claro que son mucho menos frecuentes los negocios simulados lícitos, pero no se descartan pragmáticamente casos en los cuales no ha movido a las partes más que aparentar una relación jurídica, por comodidad, modestia, discreción y hasta por conveniencias no reñidas con la licitud. Ejemplo: para no ejecutar el propio acreedor el cobro de un título de crédito, lo transmite al abogado por cesión de crédito, para que éste ejecute a nombre propio y luego rendir cuenta de lo obtenido. El propietario de un establecimiento ganadero, por ausentarse del país por cierto tiempo, transmite dicho establecimiento a su administrador, para facilitarle la tarea de administración. En ambos casos en realidad es un mandato disfrazado de cesión de crédito y de compraventa.

El Art. 305 CC, siguiendo esta doctrina, establece: “La simulación no es reprobada por la ley cuando a nadie perjudica ni tiene un fin ilícito”. Esta norma no hace otra cosa más que reconocer el principio de autonomía de la voluntad que rige en nuestro derecho positivo; por tanto, si el acto no lesiona ni el derecho de los demás ni al imperio de la ley, no existe razón alguna para reprobarlo.


1.5.4. Simulación ilícita: cuando perjudica derechos de terceros o viola normas imperativas; se da frecuentemente en actos cuya finalidad burla disposiciones legales como la legítima de los herederos forzosos, o disposiciones legales de orden tributario, o realizar simplemente un acto prohibido por la ley. En principio todo lo prohibido por la ley no puede ser objeto del acto jurídico; por tanto, la declaración de nulidad en estos casos sería por doble fundamento.

Dispone el Art. 306 CC: “Se podrá anular el acto jurídico cuando por la simulación se perjudica a un tercero o se persigue un fin ilícito. En tal caso, los autores de aquella sólo podrán ejercer entre sí la acción para obtener la nulidad, con arreglo a lo dispuesto por este Código sobre el enriquecimiento sin causa”.

Sin distinción entre la simulación lícita e ilícita, las parte podrán ejercer la acción y se podrá obtener la nulidad del acto y volver las cosas en su estado anterior; es decir, el que recibió una transmisión simulada deberá devolver el bien recibido. Esto es lo que se deduce de esta disposición y del Art. 1817, que regula el enriquecimiento sin causa en los siguientes términos: “El que se enriquece sin causa en daño de otro está obligado, en la medida de su enriquecimiento, a indemnizar al perjudicado la correlativa disminución de su patrimonio. Cuando el enriquecimiento consiste en la adquisición de una cosa cierta, corresponderá la restitución es especie, si existe al tiempo de la demanda”.

Evidentemente, la solución del Código Civil Papagayo es muy afortunada, porque aunque la simulación sea lícita o ilícita, quien recibe una cosa no tiene ninguna razón para mantenerse con ella, porque de serlo así se legitimaría el enriquecimiento sin causa; por tanto, deberá devolver la cosa o en caso de no poder hacerlo deberá indemnizar.


1.6. La acción por simulación.

La acción de simulación podrán ejercer todos aquellos que tengan un interés jurídico protegido, sea parte en el acto o sea un tercero alcanzado por las consecuencias de la simulación.

En este tema lo más controvertido no es la existencia misma de la simulación, sino la prueba de su existencia. Es decir, puede existir el negocio simulado con total independencia de la prueba del mismo; principalmente al tratarse de terceros la dificultad es mayor, porque aquellos no acceden a las documentaciones que hacen al acto.

La prueba no es más que la demostración de un hecho controvertido, por los medios que la ley establece; por tanto, debemos recurrir a la ley para encontrar los medios idóneos para demostrar la existencia del negocio simulado; para ello resulta necesario, previamente, distinguir la licitud de la ilicitud de la simulación; si se trata de partes en el acto jurídico o de un tercero.


1.6.1. Prueba entre partes: En la simulación lícita es necesario la prueba del contradocumento entre las partes. El principio de seguridad jurídica y estabilidad exigen que entre las partes se admita como único medio idóneo de prueba el contradocumento.

Un grupo de autores argentinos sostiene que siempre que medie una prueba, incontrovertible, cierta e inequívoca de la simulación, la acción debe prosperar. Entre estos autores están Llambías, Mosset Iturraspe e incluso Borda, quien sostiene que debe admitirse “habiendo principio de prueba por escrito”.

Evidentemente penetramos, aunque superficialmente, dentro del terreno de la teoría general de las pruebas; la ley admite medios de prueba como la confesión, el reconocimiento del hecho en forma expresa al contestar la demanda (allanamiento), o ha existido un principio de prueba por escrito, etc.: sin embargo, lo que categóricamente no será admitida es la prueba testifical como medio idóneo y como único medio de prueba, por imperio del Art. 706 CC; en los demás casos, si por ese medio no se afectaran derechos ajenos, podrá ser viable la acción instaurada.

El CC, en el Art. 307 establece: “Si hubiere un contradocumento firmado por alguna de las partes, para dejar sin efecto el acto simulado, cuando éste hubiere sido ilícito; o cuando fuere lícito, explicando o restringiendo el acto precedente, los jueces pueden conocer sobre él y sobre la simulación, si el contradocumento no contuviese algo contra la prohibición de las leyes, o contra los derechos de un tercero”.

Finalmente, entre las partes es una exigencia legal el contradocumento tratándose de simulación lícita, por la vigencia de dos principios que sostienen el orden jurídico: estabilidad y la seguridad jurídica, que, después de la justicia y la equidad, son los valores más importantes dentro de la escala axiológica. Solamente refiriéndose a simulación ilícita y terceros deben tener un tratamiento diferente, como veremos más adelante.


1.6.2. Prueba de terceros: El CC se ha enrolado en la corriente doctrinaria que sostiene que para los terceros, y tratándose de simulación ilícita, se deben admitir todos los medios de prueba, incluso el de las presunciones.

Es completamente razonable la solución, porque los terceros no podrán conocer la existencia de un contradocumento y mucho menos tener acceso a él; por tanto, los terceros disponen de todos los medios probatorios para demostrar la existencia de la simulación.


1.6.3. Prueba en caso de atacarse un acto de simulación ilícita: En cuanto a la simulación ilícita, la existencia del contradocumento puede resultar irrelevante, cuando se invoca que la simulación se ha alzado contra norma imperativa o por ese medio se está burlando prohibiciones legales; sea entre las partes –tratándose de simulación ilícita- o para terceros, no se justificaría ninguna limitación de los medios probatorios.

El CC, en el Art. 310 establece: “La prueba de la simulación será admisible sin limitación si la demanda fuere promovida por terceros y cuando fuere destinada a invocar la ilicitud del acto simulado, aunque fuere promovida por las partes”.


1.7. El contradocumento. Concepto.

Denominado igualmente contrainstrumento, contradeclaración y en Francia, contre-letres, todos ellos para significar la declaración de voluntad verdadera de las partes, donde se reconoce que el acto aparente es simulado.

Vélez definió el contradocumento como “un acto destinado a quedar en secreto, que modifica las disposiciones de un acto ostensible”.

Esta definición no es la más afortunada, porque en realidad no modifica ni deja sin efecto el acto aparente, principalmente cuando estén de por medio derechos de terceros quienes han actuado en virtud del acto aparente. En puridad, el contradocumento es “una declaración de voluntad reveladora de una realidad oculta, que se halla envuelta por un acto aparente”, y no es esencial que sea por privado. Nada impide que tal declaración se formule por instrumento público; sin embargo, lo normal es que sea formulada tal declaración por instrumento privado y destinada a quedar en reserva.

Otro aspecto discutido del contradocumento es si debe ser contemporáneo al acto aparente. Demolombe sostiene que “no es de rigor la simultaneidad material, pero se exige una simultaneidad intelectual”; sin embargo, Ferrara sostiene que “las declaraciones tardías despiertan la sospecha de que ellas también son simuladas”.

El CC nada dispone al respecto; por tanto, es de interpretación que la contemporaneidad del contradocumento y el acto aparente no es ningún requisito.


1.8. Efectos de la admisión de la acción de simulación.

El principal efecto del ejercicio de la acción de simulación es la anulación del acto. Es un acto anulable (de nulidad relativa), que tiene por finalidad reintegrar el patrimonio del deudor. Pero cuando el titular aparente ha realizado actos de administración o enajenación a título oneroso, a terceros de buena fe, los efectos de la sentencia declarativa de nulidad no podrán alcanzar a aquellos actos. El Código Civil Paraguayo protege a los terceros de buena fe.

Dispone el Art. 308 CC: “Los terceros perjudicados por un acto simulado tienen acción para demandar su anulación, pero los efectos de la sentencia no afectarán la validez de los actos de administración o enajenación celebrados a título onerosos con otras personas de buena fe. Esta disposición se aplicará igualmente a la anulación declarada judicialmente o efectuada por acuerdo de las partes que otorgaron el acto simulado”.

En cuanto a los acreedores en general, la ley prevé que la simulación no podrá ser opuesta por los contratantes:

1. a los acreedores del titular aparente que de buena fe hubieren realizado actos de ejecución sobre bienes que hubiesen sido objeto del contrato simulado; y,
2. en caso de conflicto de derechos entre los acreedores del que simuló el acto y del titular aparente, serán preferidos los acreedores de este último, siempre que estos tuvieren un crédito de fecha anterior al acto simulado.

Es decir, los terceros acreedores de quien transmitió simuladamente un bien pueden impugnar el acto y sus derechos serán preferidos a los acreedores del titular aparente, siempre que los créditos de los acreedores del titular aparente sean posteriores al acto simulado.


1.9. Plazo de prescripción de la acción.

Teóricamente si se acepta la postura de que el acto simulado es un acto inexistente, la acción de simulación sería imprescriptible; pero para aquellos que no admiten la teoría de la inexistencia del negocio simulado, la acción es prescriptible.

Decimos teóricamente porque desde la óptica del derecho positivo, tanto en el Código Civil Argentino como en el Civil Paraguayo, la acción de nulidad por la simulación es prescriptible.

Esta postura de la prescriptibilidad de la acción de simulación entre las partes y los terceros se admite hoy mayoritariamente en doctrina y en legislación. Sin embargo, según veremos luego, se diferencian la prescripción de la acción de simulación entre las partes y los terceros en la forma de realizarse el cómputo del plazo.

El criterio se ha unificado en la legislación vigente hoy en nuestro país (Art. 663, inc. g) Código Civil) no sin antes haber sido objeto de discusión y polémica entre los autores la interpretación del sistema del Código de Vélez Sárfield, anteriormente vigente, en lo que respecta a la prescripción de la acción de simulación entre las partes y terceros.

Si en la República Argentina la reforma del año 1968 al Código de Vélez no fue suficiente, en un principio, para terminar con la polémica desatada en torno a la prescripción de la acción entre las partes y los terceros, en nuestro derecho el legislador ha zanjado definitivamente el problema, estableciendo que: “Se prescriben por dos años: …la acción de simulación, absoluta o relativa, intentada por las partes o por terceros. El plazo correrá para los terceros desde que tuvieron conocimiento del acto simulado, y para las partes, desde que el aparente titular del derecho intentare desconocer la simulación”.

Ha siso un acierto del legislador unificar el plazo de prescripción en la acción de simulación y la revocatoria o pauliana (dos años), ya que puede darse el caso que ambas acciones se acumulen en una misma demanda, con lo que se está evitando que la acción revocatoria pudiera hallarse prescripta a la fecha de la promoción de la anterior acción.

Para las partes, el cómputo de prescripción se realiza desde que el aparente titular del derecho intentare desconocer la simulación. Se fundamenta esta norma en razones de justicia, en la necesidad de contemplar nuestra realidad, donde generalmente por motivos de confianza, de buena fe, de complacencia, se dejan transcurrir los dos años de la celebración del acto simulado sin accionar contra la parte (beneficiario) en la seguridad que éste al requerírsela el reconocimiento de la irrealidad del acto no creará inconveniente alguno.

A fin de evitar sorpresas, que la mala fe campee en el derecho, que el titular aparente termine convirtiéndose en legítimo propietario con sólo desconocer la simulación, se ha llegado al establecimiento de la norma jurídica citada.

Anteriormente existía otra postura en doctrina, que mandaba que el cómputo del plazo de la acción de simulación debía realizarse desde la fecha de celebración del acto simulado, criterio que en muchas oportunidades se prestaba al enriquecimiento indebido de una de las partes del acto simulado, con sólo desconocer la simulación luego de vencido el plazo de prescripción.

En relación a los terceros, para éstos el cómputo del plazo de prescripción debe realizarse a partir de que tuvieren conocimiento del acto simulado. Si no acreditaren que este conocimiento fue posterior a la fecha de la celebración del acto simulado, su cómputo se realizará desde éste momento.
[1] SANTOS CIFUENTES. Negocio Jurídico. Pág. 502.

LECCION XV - EL FRAUDE PAULIANO

LECCIÓN XV

DE LOS VICIOS EN LOS ACTOS JURÍDICOS (Cont.)


1. EL FRAUDE PAULIANO.

1.1. El fraude en general.

La evolución de las distintas legislaciones del Derecho Comparado, como también nuestro Código Civil, nos demuestra que son dos los principios morales que sustentan las relaciones jurídicas con miras a establecer un orden jurídico, donde reinen dos valores axiológicos, no menos importante uno que el otro, y que son la equidad y la seguridad.

Estos principios son:

a) la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones como en el ejercicio de los derechos; y

b) el patrimonio del deudor como prenda común de los acreedores.

Respecto al primer punto, el Art. 715 del CC dispone que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla…, y: “deben ser cumplidas de buena fe”; y el Art. 714, última parte, dispone que: “el contrato debe ser interpretado de acuerdo con la buena fe”. Es decir, tanto en el cumplimiento como en la interpretación de los contratos, la ley impone el deber de observar la regla de la buena fe. También se debe destacar que el ejercicio de los derechos debe ser cumplido de buena fe; la ley reprueba el ejercicio abusivo del derecho subjetivo, fuera de los fines que la misma tuvo en mira al reconocer tal derecho; así lo dispone la primera parte del Art. 372: “los derechos deben ser ejercidos de buena fe”.

La buena fe consiste en “la creencia sincera, dictada por la atención que se puede exigir, según las circunstancias, de que al adquirir, al usar de un derecho, y al cumplir una obligación, no se lesionan ni el orden legal ni los derechos de terceros”.

Se afirma que la buena fe es la “lealtad que debe existir en todos los negocios jurídicos”; ese deber de lealtad deben observar las partes en la ejecución de todos los actos. Es el proceder claro, limpio y sin dobles intenciones que los agentes en los negocios jurídicos demuestran en el momento de la conclusión del acto, como también en el momento del cumplimiento o ejecución del mismo.

En cuanto al segundo principio, los bienes que forman el patrimonio del deudor deben responder al pago de sus obligaciones. Además de ser la garantía de los créditos, tienen una función de salvaguardar la fe de los acreedores; es decir, la confianza que los acreedores depositan en sus deudores, para dejarlo en libertad de administrar sus bienes sin restricción alguna (comprar, vender, gravar, etc.); sin embargo, esta confianza no debe ser defraudada por los deudores. En realidad, si los deudores ejercen actos positivos destinados a mejorar su patrimonio, esto indudablemente mejora también las posibilidades de los acreedores; pero si ocurre lo contrario, cuando el deudor esfuma su patrimonio hasta llegar a la insolvencia, también esfuma las posibilidades de los acreedores; esta última conducta, cuando tiene una finalidad de burlas a sus acreedores, representa una inmoralidad, una deslealtad. Esta deslealtad aparece al tiempo del cumplimiento de las obligaciones y no al tiempo de la formación del acto; esta última es la característica del fraude pauliano, que no es otra cosa sino una especie de fraude en general y de fraude a la ley.

1.2. Fraude de la Ley.

En primer término se debe significar que todos los fraudes son actos que conllevan una conducta antijurídica imputable y producen daño; en consecuencia, revisten el carácter de ilicitud. Sin embargo, en la mecánica del fraude a la ley, se trata de obtener un efecto similar o análogo al prohibido por una norma imperativa, apoyándose en otra norma. El acto fraudulento se otorga bajo protección de otra norma, que no es prohibitiva, gráficamente designada como norma de cobertura, eludiendo así la aplicación de la norma imperativa o norma defraudada, logrando un acto aparentemente válido.

El fraude a la ley, realizado mediante la protección de algunas normas, que reciben el nombre de “normas de cobertura”, y la defraudación de otra norma, la llamada “norma imperativa o defraudada”, se materializa mediante numerosos actos, pero el más común en la vida de los negocios se presenta a través de la “persona de existencia ideal”.

Eduardo A. Zannoni trae un ejemplo del mismo al sostener que es “un conflicto de normas, que se produce entre las que aseguran el régimen societario mediante el reconocimiento de una personalidad distinta de la de sus miembros, y las que contemplan y protegen el interés jurídico del lesionado en razón de dicho reconocimiento, caso en el cual, operando bajo la protección de dicho régimen como norma de cobertura, se intentó desconocer el derechos del heredero legitimario. Esta situación implica la desnaturalización del derecho societario, tendiendo a eludir a la ley, a incumplir obligaciones contractuales o a lesionar a terceros, sea mediante la constitución de la persona de existencia ideal o a través de su propia operatoria”.


1.3. El fraude pauliano. Concepto.

El fraude pauliano es el acto otorgado por el deudor en forma fraudulenta para provocar o agravar su insolvencia y burlar de esa manera a los acreedores, imposibilitando el cumplimiento de las obligaciones contraídas con anterioridad.

“Los acreedores –y particularmente los comunes o quirografarios- tienen ligada la suerte de sus créditos al estado de la fortuna del deudor. Todo egreso de bienes supone una disminución de la garantía común; pero mientras se trate de actos normales de administración o disposición, ellos deben soportar sus consecuencias y carecen de remedio legal para impugnarlos. Sólo cuando el acto está encaminado a defraudarlos, la ley acude en su defensa. Ocurre a veces que un deudor ya está a punto de caer en insolvencia o que se encuentra ya en este estado, enajena alguno de sus bienes para sustraerlo de la acción de sus acreedores; el dinero o los valores mobiliarios que recibe en cambio escapan fácilmente del embargo. En tal caso, la ley reconoce a los acreedores la acción revocatoria o pauliana… la cual le permite hacer ejecución del bien cuya propiedad se había transferido. Aunque la hipótesis típica del fraude pauliano es la venta, son muchos los actos que implican una lesión de los derechos de los acreedores y dar lugar a esta acción”[1].


1.4. Metodología del Código Civil paraguayo.

El CC lo legisla dentro de los actos jurídicos en general, conforme a la doctrina contemporánea, en razón de que no constituye vicio de la voluntad propiamente dicho, sino un defecto del acto jurídico o vicio en el acto jurídico que afecta a la buena fe. A diferencia del error, dolo y violencia, que constituyen vicios de la voluntad (discernimiento, intención y libertad), los hechos cumplidos por el agente no son actos jurídicos, técnicamente, sino un hecho; ésta es la razón por la que el Código Civil Paraguayo, dentro del capítulo I, “De los hechos en general”, regula el error, el dolo y violencia, y dentro del capítulo II, “De los actos jurídicos en general”, regula la simulación y el fraude de los acreedores.


1.5. La acción pauliana. Antecedentes y conceptos.

En el Derecho Romano, formado por obra de los pretores, con la intención de dar una respuesta práctica y un medio de solución inmediata a las necesidades de la vida, el Pretor Paulus creó esta acción destinada a obtener la revocación de los actos fraudulentos contra los intereses de los acreedores quirografarios. La acción revocatoria o pauliana, o acción pauliana, así llamada indistintamente en homenaje al citado Pretor romano, se encuentra regulada en el CC en los Arts. 311 al 317.

La acción revocatoria o pauliana es el derecho que tienen los acreedores quirografarios en obtener la revocación de los actos fraudulentos de sus deudores, que provocan o agravan su insolvencia, para abrir una vía con el fin de satisfacer dichos créditos.

Esta acción típicamente se ejerce contra los actos de compraventa; sin embargo, es igualmente aplicable a actos a título gratuito o renuncia de derechos o a cualquier transmisión de dineros o valores mobiliarios, que escapan fácilmente a los embargos, siempre que sea posible individualizarlos.

El CC dispone expresamente respecto a la renuncia de derechos, en el Art. 313: “Si el deudor renunciare derechos, aunque no fueren irrevocablemente adquiridos, con lo que pudo mejorar el estado de su fortuna o impedir la disminución de ella, podrá el acreedor obtener la revocación de dicha renuncia y ejercer los derechos o acciones renunciados”.

Igualmente, el Código regula en forma expresa la posibilidad de revocar la constitución de derechos reales de garantía realizada por el deudor en perjuicio de sus acreedores, en los siguientes términos: Art. 314: “También procederá la revocación cuando el deudor constituyere derechos reales de garantía sobre sus bienes en perjuicio de sus acreedores”.


1.6. Requisitos para su procedencia:

No cualquier acto del deudor puede ser objeto de revocación; principalmente cuando se trata de actos a título oneroso, debe cumplir rigurosamente con algunos requisitos:

1.6. Actos a título oneroso:

a) Que el acto impugnado cause o agrave la insolvencia: Nuestro Código Civil alude directamente al concepto de insolvencia del deudor, como requisito de la figura del fraude, en los Arts. 311 y 312, norma la primera que trata de los actos gratuitos, y la segunda, de los actos a título oneroso.

A falta de una conceptualización del Código Civil, debe entenderse por insolvencia un estado patrimonial del deudor, donde el pasivo supera al activo.

Hay que partir, en principio, del concepto que sin insolvencia generada o agravada por el acto del deudor no existe daño alguno que reparar por medio de la acción revocatoria. El acreedor debe justificar la insolvencia el deudor, acreditando la existencia de hechos directos o indirectos reveladores de su existencia. A este efecto, puede el acreedor valerse de todo medio probatorio admitido por nuestro Código Procesal Civil.

b) Crédito anterior: De los términos del Art. 312 CC se deduce que uno de los requisitos de procedencia de la acción revocatoria o pauliana consiste en que el crédito, en virtud del cual se intenta la acción, sea anterior al acto fraudulento.

Si el patrimonio del deudor constituye la prenda común de los acreedores, se presume que el acreedor acepta esta garantía, a partir de la constitución del crédito, y el deudor sólo se responsabiliza por todo acto jurídico otorgado a partir de esa fecha, no debiendo ninguna explicación por todo acto u contrato celebrado con anticipación del mismo.

Para ciertos autores, se concede la acción pauliana al acreedor cuyo crédito sea posterior al acto, cuando el fraude haya sido organizado anticipadamente, con miras a perjudicar a un futuro acreedor.

La excepción a este requisito es cuando por dicho acto se trate de eludir responsabilidad derivada de la comisión de un delito penal. En este último caso no es necesario que la fecha del crédito sea anterior, porque el crédito de la víctima o sus herederos surgir del hecho delictuoso; por tanto, las transmisiones realizadas con miras a la comisión del delito serán alcanzadas por los efectos del referido hecho (Art. 312, última parte).


1.7. Naturaleza jurídica y efectos de la declaración de la acción pauliana.

La opinión mayoritaria en la doctrina es que se trata de una acción de carácter personal, que tiene como fin salvar el obstáculo que constituye la transmisión de los bienes a favor de terceros y abrir la vía para que el acreedor pueda satisfacer su crédito.

Otros sostienen que se trata de una acción de carácter resarcitorio, porque con ella se trata de reparar los daños causados al acreedor por el acto fraudulento, y por último la acción tiene un carácter conservatorio y trata de declarar inoponible el acto impugnado al acreedor accionante.

El CC en el Art. 315, dispone: “La revocación será pronunciada exclusivamente en interés del acreedor que la pidió, y hasta el importe de su crédito. Cesará la acción del acreedor si el tercero efectuare el pago o constituyese garantía para el caso de ser insuficiente el patrimonio del deudor”.

De esta disposición legal se deduce que la acción es de carácter personal, que beneficia solo a quien ejerció la acción y hasta el límite de su crédito. Ello significa que no es una acción de nulidad, ni trata de recomponer el patrimonio del deudor; la misma abre la vía para que el acreedor pueda satisfacer su crédito. Esta conclusión se obtiene de la última parte del Art. 315.

No se puede descartar de nuestro Derecho que en cierto momento la acción tenga el carácter resarcitorio, cuando admite la posibilidad de la indemnización por daños, en caso de que el tercer adquirente en complicidad con el deudor ha vuelto a transmitir el bien a un subadquirente de buena fe o cuando se perdió la cosa.

Establece el Art. 317: “El que hubiere adquirido de mala fe las cosas enajenadas en fraude de los acreedores, deberá indemnizar a éstos de los daños y perjuicios, cuando la cosa hubiere pasado a un subadquirente de buena fe, o cuando se hubiere perdido”.

También es indudable que en nuestro Derecho la acción pauliana tiene el carácter conservatorio, porque en alguna medida el ejercicio de la acción está enderezado a la conservación de los bienes del deudor, como garantía de los acreedores quirografarios. El Art. 316 CC estatuye: “Obtenida la revocación, el acreedor puede promover contra el tercero las acciones ejecutivas o conservatorias respecto de los bienes que constituyen el objeto del acto revocado. El cómplice del fraude debe devolverlos con todos los frutos como poseedor de mala fe”.

Efectos: Como se demostró precedentemente, los principales efectos de la acción revocatoria o pauliana pueden sintetizarse en los siguientes:

a) Revoca el acto hasta el límite del crédito;
b) Beneficia al acreedor, quien ejerció la acción;
c) El tercer adquirente puede impedir la procedencia de la acción mediante el pago u ofrecimiento de suficiente garantía a los derechos del acreedor;
d) La obligación de resarcir los daños del tercer adquirente de mala fe, cuando este transmitió la cosa a un subadquirente de buena fe.


1.8. Acción promovida por un tercero.



1.9. Medios de prueba.

A falta de norma legal limitativa, pueden las partes valerse de todos los medios probatorios contemplados en el Código de forma y fondo.

El acreedor que intenta la acción revocatoria no tiene que probar la complicidad del tercero ni su ánimo de defraudar; le basta demostrar que éste conocía la insolvencia del deudor, puesto que, en tal caso, la ley presume el fraude.


1.10. Tiempo de prescripción de la acción pauliana.

El Art. 663 CC dispone: “Se prescriben por dos años: …b) La acción revocatoria de los acreedores en caso de fraude. El plazo correrá desde que los perjudicados tuvieron conocimiento del hecho, y en cualquier caso, transcurridos cinco años desde la realización del acto…”.

La norma es sumamente clara, en el sentido del inicio del cómputo del plazo de prescripción, que si es posterior a la realización del acto deberá justificarse la fecha de su conocimiento. En todo caso, la acción prescribe a los cinco años desde la realización del acto, por lo que transcurrido este término ya no podrá acreditarse el conocimiento posterior del acto fraudulento.

El mérito del codificador paraguayo está en haber unificado el plazo de prescripción de la acción revocatoria y la de simulación, ya que en muchas oportunidades deviene necesaria la acumulación de ambas acciones.

En cuanto al fraude presumido por la ley, como se trata de un acto nulo, la imprescriptibilidad de la acción surge de lo establecido en el artículo 658, inc. “a” del Código Civil, norma que preceptúa: “no prescriben: la acción de impugnación de los actos nulos”.
[1] BORDA, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil. Parte General II. Editorial Perrot, Bs. As. Pág. 383.

LECCION XIV - DCE LOS VICIOS DE LOS ACTOS JURIDICOS - LA LESION

LECCIÓN XIV

DE LOS VICIOS EN LOS ACTOS JURÍDICOS (Cont.)


1. LA LESIÓN


1.1. Concepto:

Ocurre a veces que las prestaciones recíprocas de un contrato presentan una desigualdad notoria. Una de las partes, valiéndose de su mayor experiencia o capacidad intelectual o aprovechando las necesidades de la otra, logra hacerle suscribir un contrato en el cual sus obligaciones son considerablemente menos gravosas. En una palabra, falta equivalencia. ¿Es válida esta convención? El problema es arduo y de vieja data.

El primitivo derecho romano, rigurosamente individualista, no conoció la institución de la lesión. Sólo en los últimos tiempos y bajo la influencia de la Iglesia Católica, se atenuó ese rigorismo.

La doctrina católica no podía tolerar, en efecto, la validez de pactos que chocaban con la idea de justicia y con el sentimiento de caridad y moral cristianas. La usura fue condenada severamente y se sentó el principio de que las convenciones, para ser lícitas, debían basarse en la equidad. Esta convención influyó poderosamente en el derecho medieval. Pero el auge del liberalismo trajo aparejado un nuevo ocaso en estos principios. Se pensaba que las partes eran el mejor Juez de sus propios intereses y que el acatamiento ciego del contrato era el principio superior de progreso en una sociedad libre. El respeto por el libre juego de las voluntades individuales pudo expresarse en esta fórmula: “lo que es libremente querido, es justo”. Aún hoy, no obstante la decadencia de las ideas liberales, la pugna en torno al problema de la lesión se mantiene en pie.

Para nuestro sistema legal, conforme lo dispone el Art. 671 CC, la lesión queda configurada cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviere por medio de un acto jurídico una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.


1.2. Antecedentes.

1.2.1. En Roma: Por primera vez aparece en Roma una norma que combate de frente a la lesión con un carácter casi accidental como el rescripto de los emperadores Dioclesiano y Maximiliano, dado en respuesta a la consulta formulada por uno de los súbditos, y en virtud de la cual se autorizaba la rescisión de la venta de un inmueble efectuada por menos de la mitad de su justo precio. Esta rescisión data del año 285; ha llegado a nuestros días al ser incorporado en el Corpus Iuris Civili de Justiniano, que dice:

“Si tú o tu padre hubiereis vendido por menos precio una cosa de precio mayor, es humano que, restituyendo tú el precio a los compradores recobres el fundo vendido, mediante la autoridad del juez, o que, si el comprador lo prefiere, reciba lo que falta al justo precio. Pero se considera que el precio es menor si no se hubiera pagado ni la mitad del precio verdadero”.

Este estudio sobre las reglas dictadas por los emperadores es simplemente un aspecto de un movimiento más general, parte de las medidas destinadas a proteger a los débiles contra los poderosos.


En el Código de Justiniano: Pero veamos pues la norma en el Derecho de Justiniano. En efecto, la Ley 8ª Libro IV, Título XLIV del Corpus Iuris Civili, establece: “Neque bonam fidem pati, neque ullam rationem concedere, rescindi consenso finitud contractum; nisi minus dimidia justi pretil quod furat tempore venditionis, electione jam emptori praestila servanda”.

“Ni la buena fe permite, ni razón alguna concede, que rescinda un contrato concluido por el consentimiento; salvo que se haya dado menos de la mitad del justo precio al tiempo de la venta, y deba otorgarse al comprador la elección ya otorgada”.

En la primera época se concebía que la lesión alcanzaba sólo a la compraventa de inmuebles, por la utilización del término “fundus”, en las interpolaciones; sin embargo, más adelante también se aplicaría el instituto a las demás cosas, conforme se desprende del significado del término “rem”, al cual aludía con posterioridad la interpretación de la ley comentada.


1.2.2. En el Derecho Civil alemán: Aunque tímidamente fue legislada en el CODE (Código Civil Francés), sólo en el Derecho alemán la figura fue recogida en toda su amplitud, ubicada dentro de los hechos y actos jurídicos, en su Art. 138 que dispone:

“Es nulo todo acto contrario a las buenas costumbres. En particular será nulo el acto jurídico por el cual alguien, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, obtiene para sí o un tercero que, a cambio de una prestación, le prometa o entregue ventajas patrimoniales que excedan de tal forma el valor de la prestación que, teniendo en cuenta las circunstancias, exista una desproporción chocante con ellas”.

Respecto a ésta un autor francés, Saleilles, advierte de inmediato y lo señala con toda claridad al expresar: “Esto significa en lo sucesivo que la lesión es una causa de nulidad, pero con la condición de no atenerse a una comprobación puramente objetiva de la lesión, sino a la prueba de una explotación subjetiva del individuo”.


1.2.3. En el Derecho Civil paraguayo: El Art. 671 establece: “Si uno de los contratantes obtiene una ventaja manifiestamente injustificada, desproporcionada con la que recibe el otro, explotando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de éste, podrá el lesionado, dentro de dos años, demandar la nulidad del contrato o su modificación equitativa. La notable desproporción entre las prestaciones hace presumir la explotación, salvo prueba en contrario. El demandado podrá evitar la nulidad ofreciendo esa modificación, que será judicialmente establecida, tomando en cuenta las circunstancias al tiempo del contrato y de su modificación”.


1.3. Caracteres y elementos.

1.3.1. Caracteres subjetivos: La ley establece, entre otras cosas: “…explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de éste…”. Estos mismos términos utiliza el Código Civil Argentino al legislar la lesión en el Art. 954, reformado por la Ley 17.711. En efecto, las condiciones de inferioridad de la víctima deben preexistir al acto, para que esta circunstancia pudiera conducirla a la realización de un acto ruinoso o dañino para sus intereses. Es decir, la situación personal del lesionado debe existir antes de la celebración del acto y debe ser conocida por la otra parte, de tal forma que pueda existir un aprovechamiento de tal circunstancia con el propósito de obtener mediante el mismo una ventaja injustificada.

Siempre es necesario reiterar: el contenido teleológico de la norma es combatir la inmoralidad del aprovechamiento, la ventaja injustificada, es decir injusta, fruto de una falta de lealtad en los negocios jurídicos, cuyo deber de observación fue violentado por el acto sancionado como lesivo. Esto significa que la simple desproporción en las prestaciones no es suficiente para sostener la nulidad del acto, porque existen actos sin contraprestación; sin embargo, son actos completamente válidos, como la donación por ejemplo.


1.3.1.1. Explotación de la necesidad: La amplitud del término necesidad ha sido discutida en distintos congresos de Derecho Civil; en algunas legislaciones del Derecho Comparado se utiliza el término penuria, en otras se usa el término peligro para dejar de utilizar por su amplitud la necesidad; sin embargo, en algunas legislaciones se hace una diferenciación bien nítida entre peligro y necesidad, regulando en forma muy especial para los actos celebrados en estado de peligro y los celebrados bajo la influencia de la necesidad como elemento subjetivo de la lesión. Una de las legislaciones que la regula expresamente en el Código Civil Italiano (Art. 1447); se refiere a los contratos celebrados en estado de peligro. El Anteproyecto del Dr. Luís De Gásperi igualmente regula en el Artículo 551 respecto a los actos celebrados en estado de peligro, inspirándose en el Código Civil Italiano. Otras legislaciones se refieren a desgracia, como sustituto de la necesidad, y con el fin de obviar la utilización de dicho término.

La necesidad es considerada como sinónimo de pobreza, de carencia o falta de cosas, bienes o servicios que son menester para la vida, riesgo que exige pronto auxilio; a veces es considerada igualmente como sinónimo de hambre.

No se debe confundir con el estado de necesidad, que consiste en una figura diferente, donde los elementos son distintos, como lo señala Rivera: “Es necesario distinguir el estado de necesidad de la lesión, pues constituyen conceptos distintos. El estado de necesidad está contemplado en el Código Penal como causal excluyente de la imputabilidad; en cambio no está incluido en el Código Civil como vicio del acto voluntario. Las diferencias que existen entre la lesión y el estado de necesidad es que en este último no se sufre daño alguno, sino que se causa; en cambio, en la lesión la persona necesitada es quien sufre las consecuencias; también puede señalarse que el hecho necesario es generalmente unilateral, mientras que el lesivo es siempre bilateral”.

Esta situación de angustia o de agobio deriva de la carencia de los medios elementales para subsistir, imprescindibles o necesarios, teniendo en cuenta las circunstancias personales de cada agente o contratante, según el caso. El Derecho contempla los casos en que una de las partes realiza un acto por influjo de una circunstancia que constituye un riesgo, un peligro, un constreñimiento de las circunstancias que afectan a la salud, la libertad u honor de las personas, afecciones tanto materiales como físicas y espirituales.


1.3.1.2. Explotación de la ligereza: El significado del término ligereza es el más cuestionado por la dificultad de precisar su alcance y significación; en nuestro idioma quiere decir rapidez o agilidad; así mismo se le asigna un significado como “inconstancia, inestabilidad, irreflexivo o de poca meditación”; pero trasladado esto al campo del Derecho, nos encontramos que quienes actúan de esta manera, en los negocios jurídicos, estarían cayendo dentro de la órbita de su propia culpa y, en consecuencia, no tendrían acción para demandar la nulidad o la modificación del acto, en virtud del principio de que nadie puede invocar su propia torpeza como fundamento de sus derechos, principio que nos viene desde el Derecho Romano, con la expresión: “Propiam turpitudinem allegans non est audiendus”.

Sin embargo, muchos autores llegaron a la conclusión de que es indispensable incluir el término ligereza en todos los Códigos donde no se halla regulada la inhabilitación, porque la ley al referirse a la ligereza le otorga el significado de “inferioridad mental”. En el comentario que hacen a este término los autores Bellusio y Zannoni, en el tomo IV del Comentario del Código Civil Alemán, página 370, exponen: “No ha de aceptarse una acepción tan amplia del término que comprenda el obrar negligente o imprudente; no se trata de proteger un obrar irreflexivo, ni de permitir que se anulen actos que son frutos de errores inexcusables. El término, en sentido técnico – jurídico, es más restringido, pues se reduce a los casos en que el obrar irreflexivo, versátil, de debilidad, o estado de inferioridad mental o estado patológico de inferioridad”.


1.3.1.3. Explotación de la inexperiencia: La definición del término inexperiencia, de la misma manera que los anteriores, ha suscitado controversia, principalmente en la doctrina, en los congresos y seminarios realizados; sin embargo, el Diccionario de la Lengua Española lo define de la siguiente manera: “La falta de conocimiento que se adquiere gracias a la práctica y la observación”; es sinónimo de carencia de práctica, de destreza, de prueba o conocimiento. Al hablar de inexperiencia, esta figura mantiene un límite muy estrecho con el error como vicio de la voluntad. Se puede decir que esta falta de experiencia puede ser aprovechada por la otra parte que obra con sagacidad, astucia, que se vale de la situación de inferioridad del inexperto para obtener de él una ventaja patrimonial excesiva; se ha mantenido en la doctrina que esta situación de inferioridad es proclive al aprovechamiento de los conocedores, capitalizando a su favor esta circunstancia.


1.3.1.4. Notoria desigualdad entre las prestaciones: Cuando la ley ha dispuesto que debe presumirse la explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones, es obvio que tal presunción se refiere a todo el elemento subjetivo de la lesión. En caso de duda sobre si la diferencia es realmente desproporcionada o sobre si ha habido aprovechamiento, debe optarse por el cumplimiento del contrato para no perjudicar el principio de la seguridad de los actos jurídicos; pero si la solución aparece dudosa, la prueba de la inferioridad ayuda a proteger al lesionado.

En este sentido, nuestra ley se ha apartado del sistema francés, que para la compraventa establece una proporción fija (las siete doceavas partes del precio Art. 1674), excedida la cual hay lesión, para adherir al criterio de las legislaciones modernas que han preferido sentar normas flexibles y tener principalmente en cuenta el aprovechamiento de la debilidad o inferioridad del otro contratante


1 .4. Presunción originada en la desproporción.

El Art. 671 CC, al igual que lo dispuesto por la reforma en la República Argentina, crea una presunción que parte de la notable desproporción de las prestaciones. En efecto, en el negocio jurídico lesivo el elemento objetivo se materializa mediante la desproporción grosera e injustificada entre las prestaciones, mientras que el elemento subjetivo, mediante las condiciones de inferioridad; ante estos dos elementos se requiere una relación causal, que sin lugar a dudas debe ser el aprovechamiento de aquellas condiciones no subjetivas de la víctima, que se manifiesta por medio del elemento externo y fáctico del negocio jurídico consistente en la desproporción grosera de las prestaciones.

El objetivo final de la ley no es combatir la sola desproporción en los negocios jurídicos, porque entendemos que la oferta y la demanda son el alma que mueve los negocios jurídicos; si no fuera por las mismas, se fosilizarían las posibilidades de intercambios, se cristalizarían los tráficos en el derecho, porque el interés económico, al margen de las ganancias, constituyen las fuentes principales de todo negocio jurídico. Se puede afirmar, sin equivocación alguna, que en cada negocio jurídico existe una desproporción en las prestaciones sin que la misma sea remotamente lesiva. Esto nos demuestra que la protección legal se refiere, exclusivamente, a la desproporción injusta: esta desproporción injusta existe, pues, porque previamente existió un abuso o aprovechamiento de una de las circunstancias previstas en la ley. Este aprovechamiento, consiste en un acto inmoral, atentatorio contra la buena fe que debe presidir los negocios jurídicos, debe ser sancionado por la ley.

El aprovechamiento castigado por la ley, en consecuencia, se refiere al de las condiciones de inferioridad de la víctima (necesidad, ligereza, inexperiencia), por la inmoralidad que representa tal conducta del agente.

A partir de constatada esa circunstancia de inferioridad que le llevó a una de las partes a la realización del acto jurídico ruinoso para sus intereses, se puede entender que la desproporción es injusta, porque esa desproporción se fundaría en el aprovechamiento de aquellas circunstancias subjetivas castigado por la ley, no en cualquier desproporción corriente en los negocios jurídicos.


Inversión de la carga probatoria: Es necesario destacar que la ley admite prueba en contra. Es la parte demandada por lesión la que debe probar que la diferencia entre las contraprestaciones tuvo una causa legítima, como podría ser el ánimo de hacer una liberalidad o el pago del valor afectivo de una cosa, que a veces puede ser muy importante. Así ocurriría, por ejemplo, si se obtiene un precio que no guarda relación con los valores corrientes, por una vieja propiedad familiar y más si tiene valores históricos.


1.5. Acciones a que da lugar: El Art. 671 contempla la posibilidad de que el actor opte por solicitar la nulidad o la modificación del acto lesivo, lo que confiere al sistema las características propias de la rescisión, que es el remedio más adecuado en estas circunstancias. Nada se dice, en cambio, sobre la posibilidad de ejercitar una acción de daños y perjuicios, lo que puede provocar una discusión similar a la que se ha planteado en la doctrina argentina.

a) Anulación: Entendemos que se trata de una nulidad relativa, empleando el lenguaje de Vélez, o de un acto "anulable", en la terminología del nuevo Código, es decir que el vicio puede subsanarse por distintas vías, entre las cuales podría encontrarse la confirmación. Es cierto que el Art. 358 no lo incluye dentro del catálogo de actos "anulables", pero tampoco figura entre los actos "nulos" mencionados en el Art. 357, por lo que resulta aventurado afirmar que se trata de un acto "nulo" asimilable a las hipótesis previstas en el Art. 299, inc. c. El hecho de que el Art. 671 admita la "modificación" del acto, indica que el vicio puede ser subsanado, y en tal caso no estamos frente a un acto "nulo".

Se trata, pues, de un acto "anulable" porque el legislador no ha considerado que en este caso se encuentre en juego el orden público, sino solamente el interés privado de las partes, que podrían confirmar el acto, renunciar a la acción o dejarla extinguir por prescripción. Más aun, el acto se encuentra afectado de "nulidad parcial", ya que se admite que subsista válidamente si se modifican las prestaciones para restablecer su equilibrio.

b) Modificación equitativa: En primer lugar deseamos destacar que esta acción es el remedio más adecuado para los actos lesivos, ya que se mantiene la validez del acto haciendo desaparecer el desequilibrio que afectaba a las prestaciones, es decir borrando el vicio que padecía.

Es también, en muchos casos, la mejor protección que puede concederse a la víctima; en efecto, la persona que se encuentra en una situación de grave necesidad y acepta desprenderse de un elemento valioso de su patrimonio recibiendo como contraprestación un valor ínfimo lo hace porque cree que aún con esa pequeña suma va a poder atender las necesidades más acuciantes, las que lo apremian ese día de manera angustiosa; para esa víctima jamás sería remedio la nulidad del acto, pues aunque el bien retornase a su patrimonio, continuaría agobiado por la necesidad y sin medios para hacerle frente de manera inmediata.

Por ello el legislador ha dado neta preferencia a la acción de modificación y así vemos que si la víctima elige esta vía el demandado no podrá reconvenir optando por la nulidad; en cambio si el actor hubiese elegido la nulidad, el demandado podría evitarla ofreciendo la modificación y lograr por esta vía que el acto mantenga su validez, lo que corrobora la afirmación de que no estamos frente a un acto "nulo", sino meramente "anulable".

Subyace siempre en el Código la idea de que el acto atacado ha sido un acto voluntario, que no está afectado realmente de "invalidez", sino de ineficacia por defecto en alguno de sus elementos -en este caso la desproporción entre las prestaciones- y que debe mantenerse incólume el acto siempre que se haga desaparecer la causal de ineficacia, o –dicho en otras palabras- si se restablece el equilibrio entre las prestaciones.

Por eso fue un acierto del legislador paraguayo el otorgar la acción de "modificación" y darle ese nombre, y no el de "reajuste" o "reducción", como hacen otros cuerpos legales, ya que no puede haber reajuste si jamás hubo "ajuste" (el desequilibrio es originario), y no siempre corresponde reducir una prestación excesiva, sino que a veces es menester completar una prestación exigua como forma de borrar la desproporción.


Facultad del demandado para evitar la nulidad: El demandado de nulidad puede convertir el juicio en uno de modificación, si lo ofreciera al contestar la demanda, teniendo en cuenta que como ya se ha expresado precedentemente, el efecto normal de la acción derivada de una lesión es la modificación equitativa, pues lo que en definitiva se sostiene es que se recibió menos de lo que se dio, en consecuencia la justicia se satisface de restablecer la equidad de las contraprestaciones. Ello explica esta solución, aparentemente anómala, de reconocer al demandado el derecho de cambiar los términos es que se ha planteado la litis.


1.6. Plazo de prescripción de la acción: En el propio Art. 671 se fija un plazo de prescripción de dos años, lo que en alguna manera concuerda con lo establecido en el Art. 663 para otras acciones de nulidad, y para la acción revocatoria por fraude pauliano.

Cuando se analizó el proyecto en el Senado, la Comisión propuso reducir ese plazo a noventa días, término sin duda exiguo que hubiese frustrado la finalidad protectora de la norma, impidiendo en la mayoría de los casos que las víctimas de actos lesivos ejercitasen el remedio que les concede la ley. La Cámara de Diputados, con buen criterio -a nuestro parecer- insistió en el plazo de dos años que fue el adoptado en definitiva.


1.7. Facultades arbitrales del Juez de la causa.

El Código Civil ha seguido el criterio de no establecer módulos matemáticos rígidos para medir la inequivalencia de las prestaciones, dejando en manos del juez determinar cuando esa desproporción alcanza una dimensión tal que torna injustificadas las ventajas que con ella se obtienen.

Las legislaciones modernas, en su gran mayoría, siguen un camino semejante considerando que los límites matemáticos estrictos no presentan la exactitud que les asignaban sus defensores en razón de lo difícil que es ponerse de acuerdo sobre el "justo precio"; prefieren entonces dejar librado al prudente criterio judicial la apreciación de si existe o no la "notable" o "evidente" inequivalencia que configure el elemento objetivo de la lesión.

Si el desequilibrio no es "notable", es decir grande, excesivo, no solamente no se gozará de la presunción de aprovechamiento sino que tampoco corresponderá anular o modificar el acto, ya que se tratará simplemente de las ventajas normales que pueden obtenerse en cualquier negocio.

Advertimos que nada dice el Art. 671 sobre el momento en que debe apreciarse la desproporción, ni tampoco sobre si ella debe subsistir o no a la fecha de la demanda. Estimamos que el primer silencio queda cubierto por la existencia en el propio Código, y a renglón seguido, del Art. 672, que se ocupa de la "onerosidad sobrevenida".

Esta distinción de hipótesis indica claramente que la lesión se refiere a "desproporciones originarias", que se han encontrado presentes desde el momento mismo de celebrarse el contrato.

Agréguese a ello que en el último párrafo del Art. 671, al disponer que el demandando puede evitar la nulidad ofreciendo la modificación del contrato, se prevé para esta hipótesis que el juez "tome en cuenta las circunstancias al tiempo del contrato", previsión aplicable por analogía a las restantes hipótesis.

En cuanto al silencio sobre la "subsistencia" de la desproporción, parece acertado que no se haya reproducido ese requisito que se incluyó en el Código italiano, donde mereció serias críticas de la doctrina, y cuya inclusión en el Art. 954 del Código argentino no parece feliz.